一、 引言

等同原則作為專利侵權(quán)判定原則，一經(jīng)問(wèn)世就備受爭(zhēng)議，即使在專利大國(guó)的美國(guó)，其最高法院也在如何適用等同原則進(jìn)行專利侵權(quán)判定上，搖擺不定，究其原因，就在于法官在具體認(rèn)定等同侵權(quán)時(shí)，行使自由裁量權(quán)，具有主觀不確定性。近年來(lái)，越來(lái)越多的法院在專利侵權(quán)訴訟中運(yùn)用等同原則判案，已引起業(yè)內(nèi)和社會(huì)公眾的普遍關(guān)注，等同原則的司法適用關(guān)系到如何把握對(duì)專利權(quán)人的合理正當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)與對(duì)公眾的法律穩(wěn)定型及其合理利益保護(hù)的平衡，特別是對(duì)沒(méi)有經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)審查的實(shí)用新型專利，這兩者的平衡就更加敏感和重要。本文試圖從一起被列為2004年浙江省十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)典型案例的一實(shí)用新型專利侵權(quán)糾紛案入手，探討等同原則的適用范圍與合理的限制，以期更加準(zhǔn)確地理解專利保護(hù)制度，真正做到在保護(hù)專利權(quán)人權(quán)益的同時(shí)，又不侵害公眾利益。

二、案件概述

1999年6月8日，申請(qǐng)人向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局提出“一種可拆的方向把式車把手”(申請(qǐng)?zhí)?9233491.8)專利申請(qǐng)，2000年6月14日獲得授權(quán)。同日，專利權(quán)人授權(quán)許可A公司獨(dú)占性使用該項(xiàng)專利。2000年8月8日，該公司針對(duì)滑板車的相關(guān)專利保護(hù)申請(qǐng),依法扣留了B公司生產(chǎn)的侵權(quán)嫌疑產(chǎn)品30248輛，涉及金額563968美元。為此，A公司支付知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)保證金460余萬(wàn)元。2002年4月，A公司向法院起訴，請(qǐng)求判令B公司：1、立即停止侵權(quán)，銷毀侵權(quán)產(chǎn)品；2、在全國(guó)性報(bào)刊雜志上承認(rèn)侵權(quán)、賠禮道歉、消除影響；3、賠償損失80萬(wàn)元；4、承擔(dān)調(diào)查取證、海關(guān)保護(hù)請(qǐng)求相關(guān)費(fèi)用等共計(jì)20萬(wàn)元。B公司答辯稱其產(chǎn)品與專利既不相同也不等同，請(qǐng)求駁回A公司的訴訟請(qǐng)求。

杭州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：B公司制造銷售的滑板車車把手所使用的技術(shù)與ZL99233491.8專利技術(shù)相比，由于不具備“把手架橫管兩端各設(shè)有一圈定位孔”這一必要的技術(shù)特征，即不能實(shí)現(xiàn)ZL99233491.8專利說(shuō)明書所述的“由于在把手架橫管兩端各設(shè)有一圈定位孔，因此，通過(guò)調(diào)整定位齒在定位孔中的嵌卡位置，即可方便地調(diào)整左、右車把手尾端與車把手橫管之間的角度，以利于使用者處于最佳握持狀態(tài)騎乘車輛”這一技術(shù)效果，故二者既不相同也不構(gòu)成等同，于2002年9月9日判決駁回A公司的訴訟請(qǐng)求。A公司不服該判決，提出上訴。

浙江省高級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：被控侵權(quán)產(chǎn)品實(shí)物與專利權(quán)利要求技術(shù)特征的比較情況為：

權(quán)利要求
被控侵權(quán)產(chǎn)品
1
把手架豎管
把手架豎管
2
把手架橫管
把手架橫管
3
左、右車把手
左、右車把手
4
U形彈性扣
U形彈性扣
5
彈性軟索
彈性軟索
6
把手架橫管兩端各設(shè)有一圈定位孔，并固裝在把手架豎管端部
把手架橫管兩端各設(shè)有一個(gè)定位孔，并固裝在把手架豎管端部

7
一端部設(shè)有兩通孔的左右車把手
一端部設(shè)有一通孔的左右車把手

8
兩端設(shè)有定位凸齒的U形彈性扣
一端設(shè)有定位凸齒的U形彈性扣
9
U形彈性扣的定位凸齒嵌裝于車把手定位孔中
U形彈性扣的定位凸齒嵌裝于車把手定位孔中

10
左、右車把手插裝于把手架橫管兩端
左、右車把手插裝于把手架橫管兩端
11
U形彈性扣的定位凸齒嵌卡于把手架橫管的定位孔中將左、右車把手與把手架橫管定位
U形彈性扣的定位凸齒嵌卡于把手架橫管的定位孔中將左、右車把手與把手架橫管定位
12
彈性軟索穿裝在把手架橫管中
彈性軟索穿裝在把手架橫管中
13
彈性軟索兩端固定在左、右車把手內(nèi)
彈性軟索兩端固定在左、右車把手內(nèi)
區(qū)別技術(shù)特征為6、7、8三項(xiàng)。

浙江省高級(jí)人民法院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國(guó)專利法》第五十六條第一款“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說(shuō)明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求”、最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第十七條第一款“專利法第五十六條所稱的‘發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說(shuō)明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求’是指專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求書中明確記載的必要技術(shù)特征所確定的范圍為準(zhǔn)，也包括與該必要技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍”的規(guī)定，在發(fā)明和實(shí)用新型專利侵權(quán)判定時(shí)，必須先確定專利的保護(hù)范圍，然后才能將被控侵權(quán)產(chǎn)品和權(quán)利要求做比較。權(quán)利要求是關(guān)于專利保護(hù)范圍的一個(gè)法律文件，是確定專利保護(hù)范圍的直接依據(jù)。專利說(shuō)明書和附圖在解釋權(quán)利要求時(shí)處于從屬地位，其本身不能夠確定保護(hù)范圍。在解釋權(quán)利要求時(shí)，既不應(yīng)盲目的把專利權(quán)的保護(hù)范圍解釋得過(guò)寬，以免影響到公眾利益；也不應(yīng)解釋得過(guò)窄，以免使專利的價(jià)值降低。需要強(qiáng)調(diào)的是實(shí)施例對(duì)用來(lái)解釋和支持權(quán)利要求雖然十分重要，但不應(yīng)用實(shí)施例來(lái)限制專利的保護(hù)范圍。

本案專利權(quán)利要求中對(duì)左右車把手是直管還是彎管并無(wú)限定，不應(yīng)用說(shuō)明書附圖所體現(xiàn)的實(shí)施例來(lái)限制權(quán)利要求，認(rèn)為權(quán)利要求僅僅保護(hù)車把手為彎管的技術(shù)方案。在被控侵權(quán)產(chǎn)品與權(quán)利要求中車把手都是直管的情況下，被控侵權(quán)產(chǎn)品的“一個(gè)定位孔”與專利權(quán)利要求的“一圈定位孔”對(duì)實(shí)現(xiàn)可拆卸連接來(lái)說(shuō)，兩者采用的手段、實(shí)現(xiàn)的功能以及達(dá)到的效果是基本相同的。“一圈定位孔”的孔數(shù)至少在兩個(gè)以上，與一個(gè)定位孔之間，區(qū)別僅在于孔數(shù)。這種區(qū)別并不導(dǎo)致實(shí)現(xiàn)功能、達(dá)到效果的不同，兩者均實(shí)現(xiàn)了定位的作用，同時(shí)又可拆卸。并且，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在“一圈定位孔”的基礎(chǔ)上，很容易聯(lián)想到“一個(gè)定位孔”的解決方案。其他兩處區(qū)別比較與“一圈定位孔”和“一個(gè)定位孔”的比較存在本質(zhì)上的關(guān)聯(lián)，與至少兩個(gè)定位孔相對(duì)應(yīng)的左右車把手通孔、定位凸齒數(shù)，一般而言也需兩個(gè)以上，專利權(quán)利要求明確“一端部設(shè)有兩通孔的左右車把手”和“兩端設(shè)有定位凸齒的U型彈性扣”。同理，被控侵權(quán)產(chǎn)品的通孔數(shù)與定位凸齒數(shù)也是由橫管上的“一個(gè)定位孔”的技術(shù)特征所決定的。通孔數(shù)與定位凸齒數(shù)的區(qū)別，僅僅是數(shù)量上的不同，在采用的手段、實(shí)現(xiàn)的功能以及達(dá)到的效果上均是基本相同的。并且，這是本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無(wú)需經(jīng)過(guò)創(chuàng)造性勞動(dòng)就能聯(lián)想到的特征。本案被控侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)特征與專利權(quán)利要求書所記載的專利技術(shù)特征存在三處區(qū)別，雖不構(gòu)成字面意義上的侵權(quán)，但均構(gòu)成等同。

三、評(píng)析

3.1 關(guān)于權(quán)利要求的解釋

涉案專利只有一項(xiàng)權(quán)利要求，且只有一個(gè)附圖體現(xiàn)其把手為彎管的實(shí)施例。而權(quán)利要求中的標(biāo)的物是一種可拆的車把手，據(jù)此，浙江省高院認(rèn)為：“本案專利權(quán)利要求中對(duì)左右車把手是直管還是彎管并無(wú)限定，不應(yīng)用說(shuō)明書附圖所體現(xiàn)的實(shí)施例來(lái)限制權(quán)利要求，認(rèn)為權(quán)利要求僅僅保護(hù)車把手為彎管的技術(shù)方案。”這正是一個(gè)值得商榷的關(guān)鍵點(diǎn)。這涉及當(dāng)權(quán)利要求與說(shuō)明書或附圖的表述不一致的時(shí)候，如何理解權(quán)利要求的問(wèn)題。由于對(duì)權(quán)利要求的解釋涉及到專利保護(hù)范圍的確定，稍有不慎，就會(huì)傷害無(wú)辜的公眾，因此必須要搞清楚兩者的關(guān)系。

盡管權(quán)利要求是關(guān)于專利保護(hù)范圍的一個(gè)法律文件，是確定專利保護(hù)范圍的直接依據(jù)。但是，專利說(shuō)明書和附圖在解釋權(quán)利要求時(shí)并不是處于從屬地位，因?yàn)閷＠ǖ?6條還告訴我們，權(quán)利要求要得到說(shuō)明書和附圖的支持，使得本領(lǐng)域的技術(shù)人員不需要花費(fèi)創(chuàng)造性的勞動(dòng)就能實(shí)現(xiàn)，否則，就構(gòu)成了專利無(wú)效的理由了。權(quán)利要求的各項(xiàng)技術(shù)特征一定要出自說(shuō)明書或附圖，不能是無(wú)源之水、無(wú)本之木，兩者的關(guān)系十分密切，權(quán)利要求書的內(nèi)容源于說(shuō)明書和附圖，權(quán)利要求書必須要得到說(shuō)明書的支持，而說(shuō)明書及附圖所公開的技術(shù)方案，必須要滿足“清楚、完整”，離開了說(shuō)明書及附圖，權(quán)利要求就成了無(wú)源之水、無(wú)本之木。所以說(shuō)，說(shuō)明書與附圖對(duì)于權(quán)利要求書來(lái)說(shuō)至關(guān)重要，如果說(shuō)明書及附圖有上述缺陷，就構(gòu)成了專利被無(wú)效的法定理由，而且在無(wú)效程序中，專利權(quán)人根本無(wú)法彌補(bǔ)這些缺陷，可見(jiàn)，在解釋權(quán)利要求時(shí)，說(shuō)明書和附圖的地位非但不是從屬性的，而是基礎(chǔ)性的地位，必須參考專利說(shuō)明書和附圖，其本身如何理解權(quán)利要求的范圍至關(guān)重要。浙江省高院作為較高級(jí)別的具有豐富審判實(shí)踐的專利管轄法院，在中國(guó)專利制度實(shí)施了20年的今天，之所以對(duì)專利法原理作出如此不正確的理解，其根源在于：將整個(gè)專利法體系割裂開來(lái)，完全忽略專利說(shuō)明書和附圖對(duì)權(quán)利要求的支撐作用。這樣機(jī)械地、獨(dú)立地理解專利法第五十六條的規(guī)定，違反了專利法的基本原理。

本案中，表面上對(duì)權(quán)利要求中的把手的理解可以分為：一是沒(méi)有限定，即可以理解為直管也可以理解為彎管；二是根據(jù)說(shuō)明書及附圖所提供的唯一的實(shí)施例，實(shí)事求是地理解為彎管；下面就分別分析這兩種理解中，到底哪一種理解是合理的。

如果按照第一種理解，浙江省高院認(rèn)為：在被控侵權(quán)產(chǎn)品（直管）與（假設(shè)）權(quán)利要求中車把手都是直管的情況下，被控侵權(quán)產(chǎn)品的“一個(gè)定位孔”與專利權(quán)利要求的“一圈定位孔”對(duì)實(shí)現(xiàn)可拆卸連接來(lái)說(shuō)，兩者采用的手段、實(shí)現(xiàn)的功能以及達(dá)到的效果是基本相同的。我們只要用反證法就可以得出這種觀點(diǎn)不成立。既然“一個(gè)定位孔”與 “一圈定位孔”是在 實(shí)現(xiàn)“可拆卸連接”這一功能上是等同的，那進(jìn)一步的問(wèn)題是，發(fā)明人為什么還要限定為“一圈定位孔”？“一個(gè)定位孔”完全可以實(shí)現(xiàn)“可拆卸連接”。既然本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在“一圈定位孔”的基礎(chǔ)上，都很容易聯(lián)想到“一個(gè)定位孔”的解決方案，那發(fā)明人在申請(qǐng)時(shí)為什么沒(méi)有想到采用簡(jiǎn)單的“一個(gè)定位孔”，難道發(fā)明人的水平反而低于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員？這只能說(shuō)明發(fā)明人“一圈定位孔”的設(shè)計(jì)是另有用意的。

進(jìn)一步的分析就應(yīng)該集中在“一圈定位孔”與“一個(gè)定位孔”的功能是否一樣，或者說(shuō)，兩者在功能上是否還有本質(zhì)的區(qū)別？這時(shí)候，說(shuō)明書和附圖就可以用來(lái)回答這個(gè)問(wèn)題了，ZL99233491.8專利說(shuō)明書第二頁(yè)中解釋說(shuō)，“由于在把手架橫管兩端各設(shè)有一圈定位孔，因此，通過(guò)調(diào)整定位齒在定位孔中的嵌卡位置，即可方便地調(diào)整左、右車把手尾端與車把手橫管之間的角度，以利于使用者處于最佳握持狀態(tài)騎乘車輛”。由此可見(jiàn)，采用“一圈定位孔”是為了“調(diào)整左、右車把手尾端與車把手橫管之間的角度位置”，顯然，這只能是對(duì)“彎管”車把來(lái)說(shuō)，才能有“調(diào)整左、右車把手尾端與車把手橫管之間的角度”的需求，通過(guò)調(diào)整不同的孔，改變車把手尾端與車把手橫管之間的角度，“一個(gè)定位孔”就無(wú)法調(diào)整了。但是，請(qǐng)不要忘記，浙江省高院的比較前提“在被控侵權(quán)產(chǎn)品與權(quán)利要求中車把手都是直管的情況下”進(jìn)行的。如果車把手是直管，這樣的“一圈定位孔”無(wú)論怎樣調(diào)整，其“左、右車把手尾端與車把手橫管之間的角度位置”都是呈一條直線上的，無(wú)法實(shí)現(xiàn)“利于使用者處于最佳握持狀態(tài)騎乘車輛”這一技術(shù)效果。因此，發(fā)明人為了使得該專利方案兼顧定位和調(diào)整兩個(gè)功能，只有在車把手是彎管的情況下，采用“一圈定位孔”才能實(shí)現(xiàn)同時(shí)定位和調(diào)整兩個(gè)功能，因此，解讀權(quán)利要求的時(shí)候，是不能將“一個(gè)定位孔”與“一圈定位孔”混為一談，從而指鹿為馬。如果浙江省高院的理解能夠成立的話，那么，就沒(méi)有什么專利侵權(quán)案不可以適用“等同原則”了。

綜上，對(duì)專利法的法條理解不能拘泥于該法條的文字或措辭本身，要從整個(gè)專利法體系考慮，作出系統(tǒng)的理解。權(quán)利要求雖然是確定保護(hù)范圍的直接依據(jù)，但不是絕對(duì)和至高無(wú)上的，權(quán)利要求只表述“是什么樣的”，而說(shuō)明書還要說(shuō)明“為什么是這樣的”，權(quán)利要求的“是什么樣的”必須要得到說(shuō)明書的支持和限制。本案中，說(shuō)明書只給出了一個(gè)唯一的車把手是彎管的實(shí)施例，該實(shí)施例本身對(duì)權(quán)利要求起到支持的作用，同時(shí)，不容否定，該實(shí)施例也起到了限制權(quán)利要求的作用，即使是比“本領(lǐng)域技術(shù)人員”高明的其他任何人也無(wú)法從說(shuō)明書中讀出該實(shí)施例在直管的情況下也需要“調(diào)整角度”。這一點(diǎn)上，北京市高級(jí)人民法院關(guān)于《專利侵權(quán)判定若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》的第8條的規(guī)定值得推崇，該條寫道：“在解釋專利權(quán)利要求時(shí),應(yīng)當(dāng)以專利權(quán)利要求書記載的技術(shù)內(nèi)容為準(zhǔn),而不是以權(quán)利要求書的文字或措辭為準(zhǔn)的原則。其技術(shù)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)通過(guò)參考和研究說(shuō)明書及附圖,在全面考慮發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷募夹g(shù)領(lǐng)域、申請(qǐng)日前的公知技術(shù)、技術(shù)解決方案、作用和效果的基礎(chǔ)上加以確定。”

3.2 關(guān)于等同原則在實(shí)用新型專利侵權(quán)訴訟中的適用

既然權(quán)利要求車把手是彎管，而被控侵權(quán)物采用直管，無(wú)法實(shí)現(xiàn)“調(diào)整左、右車把手尾端與車把手橫管之間的角度，以利于使用者處于最佳握持狀態(tài)騎乘車輛”。那么，兩者采用的手段、實(shí)現(xiàn)的功能以及達(dá)到的效果就是基本不相同的。但本案仍然用等同原則判案，給我們帶來(lái)的啟發(fā)很多，值得探討。

專利法原理是，發(fā)明人對(duì)技術(shù)進(jìn)步作出了多大貢獻(xiàn)，就相應(yīng)地得到多大程度地保護(hù)。因此，發(fā)明專利由于通常較高的創(chuàng)造性，對(duì)其保護(hù)就要與其創(chuàng)造性高度相對(duì)應(yīng)，或者說(shuō)，等同原則的適用的可能性大一些。對(duì)于本案這樣一個(gè)實(shí)用新型專利來(lái)說(shuō)，通俗說(shuō)法是屬于“小改小革”，其改進(jìn)點(diǎn)非常具體，創(chuàng)造性程度較低。這時(shí)候采用等同原則判案，很容易擴(kuò)大其保護(hù)范圍而傷及公眾利益。筆者的觀點(diǎn)是，除了那些創(chuàng)造性程度較高的發(fā)明創(chuàng)造是申請(qǐng)人為了盡快授權(quán)而申請(qǐng)實(shí)用新型專利以外，應(yīng)該嚴(yán)格限制等同原則在實(shí)用新型專利侵權(quán)訴訟中的適用。最高人民法院《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（會(huì)議討論稿）》第11條第3款指出：“權(quán)利要求記載的技術(shù)特征的變換特征對(duì)所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員而言在專利申請(qǐng)日是顯而易見(jiàn)的，而申請(qǐng)人未將該變換特征寫入權(quán)利要求，權(quán)利人在侵權(quán)訴訟中主張對(duì)該變換特征適用等同原則認(rèn)定為等同特征的，人民法院不予支持。”結(jié)合本案，“一圈定位孔”的變換特征即“一個(gè)定位孔”，浙江省高院也認(rèn)為本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在“一圈定位孔”的基礎(chǔ)上，很容易聯(lián)想到“一個(gè)定位孔”的變換特征方案，但其結(jié)論實(shí)在令人深思。

3.3專利文件的瑕疵對(duì)法院適用侵權(quán)判定原則的影響

本案中只有唯一的權(quán)利要求，如果能夠?qū)ⅰ耙粋€(gè)定位孔”寫進(jìn)獨(dú)立權(quán)利要求，則對(duì)實(shí)現(xiàn)可拆卸連接來(lái)說(shuō)，“一個(gè)定位孔”就足可以實(shí)現(xiàn)“定位”了，這才是最大的保護(hù)范圍。這樣的保護(hù)范圍才能延及到直管。接下來(lái)，可以將“一圈定位孔”作為對(duì)獨(dú)立權(quán)利要求的進(jìn)一步的限定，寫出一個(gè)從屬權(quán)利要求，其所帶來(lái)的技術(shù)效果才是能夠調(diào)整，但也只是在車把是彎管的情況下，這樣的調(diào)整在有意義。

必須指出的是，發(fā)明人之所以沒(méi)有按照上面的建議撰寫權(quán)利要求，其要點(diǎn)在于：如果寫成了“一個(gè)定位孔”，雖然“所要求的”保護(hù)范圍大了，但很可能這樣的技術(shù)方案已經(jīng)屬于現(xiàn)有技術(shù)了，所以，發(fā)明人不敢貿(mào)然擴(kuò)大，以免進(jìn)入公眾的“領(lǐng)地”。

在權(quán)利要求存有瑕疵的情況下，如果法院仍然堅(jiān)持要判被告侵權(quán)，法院唯一可能的作法是：采用“多余指定原則”，將“一圈定位孔”的一個(gè)定位孔保留，其余的定位孔被認(rèn)為是多余的，才可以勉強(qiáng)得出侵權(quán)成立的結(jié)論。這也從另一個(gè)側(cè)面說(shuō)明，本案根本不能適用“等同原則”。而“多余指定原則”法院也不能主動(dòng)地適用。

由此可見(jiàn)，浙江省高院的做法實(shí)際上違反了專利法第五十六條的規(guī)定，偏離了權(quán)利要求的本意，任意地?cái)U(kuò)大了等同原則的適用范圍，使得專利權(quán)人的保護(hù)范圍無(wú)理地?cái)U(kuò)大到公共領(lǐng)域內(nèi)，把本來(lái)不在權(quán)利要求范圍的內(nèi)容納入了保護(hù)范圍。這樣的判例只能是鼓勵(lì)權(quán)利人濫用專利權(quán)，鼓勵(lì)專利權(quán)人更加無(wú)視專利文件的撰寫，照此下去，幾乎沒(méi)有什么不可以通過(guò)“等同原則”判定為專利侵權(quán)了。

四、對(duì)實(shí)用新型專利侵權(quán)訴訟的思考

由于實(shí)用新型專利的授權(quán)沒(méi)有像發(fā)明專利申請(qǐng)那樣經(jīng)受嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)審查程序的考驗(yàn)，而且實(shí)用新型的審批過(guò)程在8個(gè)月左右，極大地刺激了實(shí)用新型的申請(qǐng)數(shù)量，據(jù)統(tǒng)計(jì)，三種專利申請(qǐng)中，實(shí)用新型申請(qǐng)占據(jù)六成，出現(xiàn)了創(chuàng)造性程度不高、甚至重復(fù)授權(quán)的現(xiàn)象也就再所難免，使得以實(shí)用新型專利作為權(quán)利基礎(chǔ)的專利侵權(quán)訴訟越來(lái)越多，不可避免地出現(xiàn)專利權(quán)的濫用，而我國(guó)的專利制度帶來(lái)了負(fù)面的影響。立法者們顯然也注意到了這個(gè)不正常的現(xiàn)象，在2000年專利法的第二次修改時(shí)，特別在專利法第五十七條、專利法實(shí)施細(xì)則第五十五條、第五十六條規(guī)定了實(shí)用新型檢索報(bào)告制度，最高人民法院也在其相應(yīng)的司法解釋中做出了配套的規(guī)定；其實(shí)質(zhì)是對(duì)實(shí)用新型專利權(quán)人訴權(quán)的一種限制，使得實(shí)用新型專利權(quán)人在提起專利侵權(quán)之前要對(duì)其專利權(quán)的確定性作一個(gè)“初步體檢”，如果檢索報(bào)告的結(jié)論不利于實(shí)用新型專利權(quán)人，則會(huì)在一定程度上阻止其提出專利訴訟。立法者們?cè)阮A(yù)計(jì)，通過(guò)這樣規(guī)定實(shí)用新型專利權(quán)人對(duì)其權(quán)利的確定性的特別舉證責(zé)任，可以阻止實(shí)用新型申請(qǐng)量的上升，從而引導(dǎo)申請(qǐng)人多申請(qǐng)發(fā)明專利，使三種專利的比例更加趨向合理。但事與愿違，一是近年來(lái)實(shí)用新型申請(qǐng)有增無(wú)減，二是專利法第五十七條規(guī)定的檢索報(bào)告并不是提起專利侵權(quán)訴訟的立案條件，即使檢索報(bào)告的結(jié)論對(duì)專利權(quán)人不利，由于檢索報(bào)告的法律效力不高，也無(wú)法阻止其起訴；三是即便是檢索報(bào)告的結(jié)論對(duì)專利權(quán)人有利，也仍然不能證明其專利權(quán)是可靠的，其原因在于，審查員出具報(bào)告采用獨(dú)任制，而不是合議制。其審查的范圍也僅限于專利法第二十二條規(guī)定的專利三性，其他影響專利授權(quán)的瑕疵不再審查之列；再加上該報(bào)告不屬于行政決定，不能提出行政訴訟，客觀上，審查員的責(zé)任心也不強(qiáng)，實(shí)務(wù)中，曾出現(xiàn)這樣的怪現(xiàn)象：即檢索報(bào)告認(rèn)為具有專利三性的實(shí)用新型專利被無(wú)效了，或者檢索報(bào)告認(rèn)為不具有專利三性的實(shí)用新型專利被維持了。上述種種弊端，造成實(shí)用新型檢索報(bào)告制度形同虛設(shè)，建議有關(guān)立法部門對(duì)此進(jìn)行改革。

五、結(jié)語(yǔ)

業(yè)界普遍認(rèn)為，在專利侵權(quán)判定中之所以需要引入等同理論，是因?yàn)楦鲊?guó)專利界已意識(shí)到，對(duì)于權(quán)利要求的撰寫，要求申請(qǐng)人劃定一個(gè)極其精確的邊界是過(guò)于苛刻的。實(shí)踐表明，采用嚴(yán)格按照權(quán)利要求字面的含義來(lái)確定專利權(quán)的保護(hù)范圍是不公平的。筆者也完全同意這種觀點(diǎn)。但是，人們沒(méi)有認(rèn)識(shí)到，“采用嚴(yán)格按照權(quán)利要求字面的含義來(lái)確定專利權(quán)的保護(hù)范圍”所帶來(lái)的不公平包括兩個(gè)方面，其一可能是對(duì)專利權(quán)人不公平，其而可能是對(duì)社會(huì)公眾不公平。問(wèn)題就出在：司法機(jī)關(guān)只考慮了是否對(duì)專利權(quán)人不公平，而沒(méi)有或很少考慮對(duì)社會(huì)公眾不公平問(wèn)題。

由于“要求申請(qǐng)人劃定一個(gè)極其精確的邊界是過(guò)于苛刻的”，那么，就有可能出現(xiàn)申請(qǐng)人劃定的邊界大于了其所作出的貢獻(xiàn)，如本案中，法院將權(quán)利要求中的車把擴(kuò)大解釋“不分彎管與直管”。正是因?yàn)椤吧暾?qǐng)人劃定一個(gè)極其精確的邊界”是十分困難的，所以，申請(qǐng)人出于私利，更習(xí)慣地?zé)嶂杂趯⒈Ｗo(hù)邊界往大的方向?qū)懀痉C(jī)關(guān)又不自覺(jué)地實(shí)行對(duì)被控侵權(quán)者“有罪推定”，認(rèn)為“在專利侵權(quán)者中，完全照抄專利技術(shù)而不改頭換面的，已為數(shù)極少，如果在判斷專利是否侵權(quán)時(shí)，僅以權(quán)利要求中的文字描述為準(zhǔn)，而不考慮等同物，侵權(quán)者很容易逃避侵權(quán)責(zé)任，專利權(quán)便會(huì)變得一錢不值”[1]，未經(jīng)審判，先認(rèn)為被控侵權(quán)者會(huì)“改頭換面”，從而忽略了部分申請(qǐng)人利用實(shí)用新型不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的程序規(guī)定，擴(kuò)張其權(quán)利要求的保護(hù)范圍，這無(wú)疑是對(duì)社會(huì)公眾的不公平。

筆者在此鄭重呼吁，司法機(jī)關(guān)不能單純以“保護(hù)專利權(quán)人”為己任，認(rèn)為“保護(hù)專利權(quán)人”就是“鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造”，也應(yīng)兼顧保護(hù)社會(huì)公眾的合法權(quán)益，從而 “促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步”。只有兼顧了“鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造”，和“促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步”兩者的衡平，才能真正實(shí)踐專利法的宗旨和目的，才能真正地保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。

綜上所述，筆者認(rèn)為，等同原則在實(shí)用新型專利侵權(quán)訴訟中，應(yīng)當(dāng)慎用。比如，廢除現(xiàn)有的實(shí)用新型檢索報(bào)告制度，改為專利權(quán)人提出類似發(fā)明一樣的“實(shí)質(zhì)審查”請(qǐng)求，審查檔案應(yīng)作為其提起專利侵權(quán)訴訟的必備文件，使得專利審查過(guò)程中的創(chuàng)造性判斷與專利侵權(quán)訴訟的“等同原則”的擴(kuò)張性相一致。只有這樣，才能真正地回歸到“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的正確軌道上。這里的“事實(shí)”，包括審查檔案，才能使得有權(quán)授權(quán)的行政機(jī)關(guān)對(duì)權(quán)利要求的判斷得到司法機(jī)關(guān)的尊重和必要的審查。