一個自然人經(jīng)過《公司法》和公司章程規(guī)定的程序被選舉為法定代表人，并經(jīng)過工商登記而公示，即具有法定代表人的身份。公司的法定代表人對內(nèi)處于公司管理核心的地位，對外代表公司，以公司的名義對外實施行為是公司的行為，該行為的法律后果由公司承擔(dān)。

在公司的工商變更登記中，有時會發(fā)生工商變更登記的依據(jù)存在瑕疵，如股東會決議、董事會決議存在瑕疵、工商變更登記申請書等材料存在瑕疵等，但工商營業(yè)執(zhí)照進(jìn)行了工商變更登記，在此情況下應(yīng)遵循公司法的登記公信力原則，登記記載的法定代表人的代表行為對于善意第三人發(fā)生法律效力。因此公司法定代表人的工商變更登記作為設(shè)權(quán)性登記對于公司具有生死存亡的意義，一旦公司法定代表人的工商變更登記發(fā)生錯誤，公司的管理常常陷于混亂，特別是在公司的股東發(fā)生爭執(zhí)的情況下公司更是難于走上正常經(jīng)營的軌道。

在公司工商變更登記中發(fā)生錯誤，一般會采取行政復(fù)議和行政訴訟的救濟(jì)途徑，行政訴訟作為司法監(jiān)督，也是最有效和最終的救濟(jì)途徑，司法的判決結(jié)果不僅僅是對單個案件的法律適用，而在更廣泛的意義上對法定代表人的工商變更登記的行政行為具有指導(dǎo)意義。

目前公司法定代表人工商變更登記發(fā)生的糾紛比較多，而有的司法的判決傾向于采納有關(guān)當(dāng)事人意思表示真實來支持董事會決議、股東會決議的效力，筆者認(rèn)為這忽視了董事會決議、股東會決議等法律文件的形式合法性和程序合法性，存在不少值得商榷的地方，因此作者對公司法定代表人工商登記變更的法定依據(jù)進(jìn)行一些探討，以求教于方家。

一、公司法定代表人工商登記變更的法定依據(jù)

根據(jù)國家工商行政管理總局1999年6月23日頒布的《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》，“第六條　企業(yè)法人申請辦理法定代表人變更登記，應(yīng)當(dāng)向原企業(yè)登記機(jī)關(guān)提交下列文件：（一）對企業(yè)原法定代表人的免職文件；（二）對企業(yè)新任法定代表人的任職文件；（三）由原法定代表人或者擬任法定代表人簽署的變更登記申請書。第七條有限責(zé)任公司或者股份有限公司更換法定代表人需要由股東會、股東大會或者董事會召開會議作出決議，而原法定代表人不能或者不履行職責(zé)，致使股東會、股東大會或者董事會不能依照法定程序召開的，可以由半數(shù)以上的董事推選一名董事或者由出資最多或者持有最大股份表決權(quán)的股東或其委派的代表召集和主持會議，依法作出決議。”工商行政管理機(jī)關(guān)變更公司法定代表人的法定依據(jù)是公司免去原法定代表人和選舉新法定代表人的股東會決議或董事會決議。在公司不設(shè)董事會只有一名執(zhí)行董事的情況下，法定代表人的變更法定依據(jù)只能是股東會決議，不能采取執(zhí)行董事的個人意思表示形成的決議，因為那樣勢必形成執(zhí)行董事的私自相受，侵犯其他股東選擇公司管理者的權(quán)利。股東會決議和董事會決議是公司決策、重大決策執(zhí)行、重要管理者選擇、資產(chǎn)分配的權(quán)力來源的法定形式，因此公司法對股東會決議和董事會決議在內(nèi)容和形式上有嚴(yán)格的要求，不符合法定內(nèi)容和形式的都會產(chǎn)生瑕疵，甚至無效。新的公司法對于股東會決議和董事會決議更注重程序合法與形式合法。

根據(jù)《中華人民共和國公司法》第二十二條：公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。可見公司法對股東會決議和董事會決議的內(nèi)容和形式要求是法定的。如果不符合股東會或者股東大會、董事會的法定形式要求的，是不能作為法定代表人變更依據(jù)的。那么什么是股東會和董事會決議的法定的形式呢？筆者認(rèn)為股東會決議和董事會決議的法定形式可以從公司法的規(guī)定來確定。公司法規(guī)定，股東會決議和董事會決議應(yīng)該由通知（召集）的程序、會議主持者的記載、會議參加人的記載、表決程序和結(jié)果的記載、決議內(nèi)容的記載。如果通知、主持、會議參加人、表決不符合公司法的規(guī)定，決議就存在公司法二十二條所規(guī)定的內(nèi)容或程序瑕疵。如果股東或董事不參加會議，其他人按其真實意思的表示代其簽名是否可以呢？筆者認(rèn)為是不行的，本人不能參加，法律規(guī)定有代理制度，本人可以出具書面委托書，受托人以自己名義簽名，授權(quán)委托書作為附件決議才為有效。對于股東會決議和董事會決議表決權(quán)的授權(quán)必須是書面的授權(quán)，任何口頭的授權(quán)都是無效的。

那么能否在股東會決議形成以后由當(dāng)事人追認(rèn)別人代其的簽名呢？筆者認(rèn)為，如果別人在沒有委托書的情況下代當(dāng)事人簽名，實際上是冒名簽名的問題，已經(jīng)違反《民法通則》對姓名權(quán)的規(guī)定，即使當(dāng)事人追認(rèn)，也對決議的效力不產(chǎn)生效力；從代理的制度來說，只有以自己簽下代理人的名字才會發(fā)生無權(quán)代理的追認(rèn)；同時無權(quán)代理的事后追認(rèn)也不能產(chǎn)生決議形成時的效力。那么能否以當(dāng)事人在其它地方的真實意思表示來推定股東會決議和董事會決議符合其意思表示來認(rèn)定決議有效呢？筆者認(rèn)為這也是是不行的，股東會決議和董事會決議必須以當(dāng)事人在會議上的表決意見為準(zhǔn)，以在決議上的意見為準(zhǔn)；如果以當(dāng)事人在其他地方的意思表示來推定決議的效力，不是否定決議的法定形式和召集、表決的法定程序嗎？這和公司法的規(guī)定是違背的；同時也會給股東會決議和董事會決議的形成帶來沖擊，可能會有人以意思表示真實來主張股東會和董事會決議的效力，訴訟實踐就會限于對真實意思表示的求證中；而且會弱化對工商行政機(jī)關(guān)的司法監(jiān)督，因為工商行政機(jī)關(guān)只能是以股東會和董事會決議為依據(jù)來變更公司法定代表人，沒有任何法律要求他追求意思表示的真實，如果司法審查以意思表示真實來審查股東會和董事會決議的效力，司法審查和工商行政登記具體行政行為就會脫節(jié)，司法監(jiān)督就會流于形式，而且也不符合《行政訴訟法》行政機(jī)關(guān)不能事后收集證據(jù)的規(guī)定。

二、“公權(quán)法定”原則在公司法定代表人工商變更登記中的體現(xiàn)

“公權(quán)法定”是現(xiàn)代法制的基本原則，其目的是為了限制公權(quán)、保護(hù)私權(quán)。公權(quán)的行使主體是國家權(quán)利機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等國家機(jī)關(guān)和其授權(quán)行使相關(guān)權(quán)利的機(jī)關(guān)或單位，其相對于公民、法人、和其他組織處于強(qiáng)勢的地位；公權(quán)的行使以政權(quán)賦予的強(qiáng)制力為后盾的；公權(quán)的行使會發(fā)生具有重大法律意義的后果，甚至是不可回轉(zhuǎn)的后果的。因此公權(quán)的行使必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，否則就會侵犯私權(quán)，給社會和諧和發(fā)展帶來巨大沖擊。

根據(jù)國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》，公權(quán)法定原則體現(xiàn)在行政執(zhí)法方面主要具有以下內(nèi)容：1、合法行政。行政機(jī)關(guān)實施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行。2、合理行政。行政機(jī)關(guān)實施行政管理，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正的原則。3、程序正當(dāng)。行政機(jī)關(guān)要嚴(yán)格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟(jì)權(quán)。4、高效便民。5、誠實守信。6、權(quán)責(zé)統(tǒng)一。

筆者認(rèn)為“公權(quán)法定”原則的主要內(nèi)涵應(yīng)該概括為合法行政與程序正當(dāng)。工商行政管理機(jī)關(guān)作出變更公司法定代表人必須嚴(yán)格當(dāng)事人提供的材料。根據(jù)《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》　申請辦理法定代表人變更登記，應(yīng)當(dāng)向原企業(yè)登記機(jī)關(guān)提交下列文件：（一）對企業(yè)原法定代表人的免職文件；（二）對企業(yè)新任法定代表人的任職文件；（三）由原法定代表人或者擬任法定代表人簽署的變更登記申請書。如果作出變更法定代表人的具體行政行為不具有上述法定文件的數(shù)量和質(zhì)量要求，工商行政管理機(jī)關(guān)的具體行政行為就存在瑕疵。如果上述文件為虛假、不符合法律、法規(guī)的規(guī)定或存在不符合公司法或行政法規(guī)的形式要件，工商行政機(jī)關(guān)的具體行政行為就缺乏法律支持。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，工商行政機(jī)關(guān)的具體行政行為就是應(yīng)該撤消的具體行政行為，行政機(jī)關(guān)不能以股東會或董事會決議符合有關(guān)當(dāng)事人的真實意思表示來抗辯，因為工商登記法規(guī)沒有規(guī)定以當(dāng)事人的意思表示作為變更法定代表人法律依據(jù)，只規(guī)定以董事會或股東會決議為依據(jù)。筆者認(rèn)為，根據(jù)行政訴訟法，行政訴訟也應(yīng)該根據(jù)公權(quán)法定原則審查工商機(jī)關(guān)是否具有變更法定代表人的依據(jù)，對股東會或董事會決議是否有效應(yīng)該采取嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，而不采取依據(jù)其他材料推定有效的標(biāo)準(zhǔn)，這在商界誠信普遍不高，公司管理僵局不時發(fā)生，偽造決議變更法定代表人或股權(quán)的經(jīng)濟(jì)法律環(huán)境下具有很重要的意義，可以推動誠信、法治精神的施行，也更有利于《公司法》的實施。

三、工商行政機(jī)關(guān)審查變更公司法定代表人材料的范疇

根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例實施細(xì)則》第五十三條第（二）項之規(guī)定：“（登記主管機(jī)關(guān)）審查提交的文件、證件和填報的登記注冊書是否符合有關(guān)登記管理規(guī)定，并核實有關(guān)登記事項和開辦條件”，可見工商機(jī)關(guān)不僅是對當(dāng)事人提交的材料數(shù)量是否符合登記管理規(guī)定負(fù)有審查義務(wù)，同時對材料中反映的沖突和疑問負(fù)有核實的義務(wù)。一般認(rèn)為，工商行政機(jī)關(guān)負(fù)有形式審查的義務(wù)，不對提交材料的真實性負(fù)有實質(zhì)審查的義務(wù)。

那么，形式審查應(yīng)該包括哪些內(nèi)容呢？筆者認(rèn)為形式審查畢竟是審查，應(yīng)該包括以下內(nèi)容：首先應(yīng)該審查當(dāng)事人提交的材料是否數(shù)量上足夠，是否符合法律法規(guī)規(guī)定的法定形式；其次應(yīng)該審查當(dāng)事人提交的材料是否符合法律、法規(guī)、公司章程的規(guī)定，因為材料的合法性只要進(jìn)行形式審查即可確定，不需要工商機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查，因此工商機(jī)關(guān)應(yīng)該對當(dāng)事人提交的材料合法性進(jìn)行審查，如果提交的資料反映的內(nèi)容不足夠，應(yīng)該讓其補(bǔ)充，如果不符合法律規(guī)定的內(nèi)容和程序，工商機(jī)關(guān)也應(yīng)有義務(wù)讓其改正。2002年，國家工商行政管理總局在給安徽省工商局《關(guān)于淮南市陽光城建設(shè)有限公司變更登記有關(guān)問題的答復(fù)》中指出：“股東會議的召集、議事方式、表決程序符合《公司法》和公司章程的規(guī)定，且以符合規(guī)定的表決權(quán)通過的股東會決議有效。”該答復(fù)說明，對股東會決議的召開、議事、和表決程序是否符合《公司法》和公司章程，工商機(jī)關(guān)是有審查義務(wù)的。當(dāng)然對于股東會和董事會決議違背法律和行政法規(guī)，工商機(jī)關(guān)更負(fù)有實施法律的義務(wù)。第三工商機(jī)關(guān)對備案材料和當(dāng)事人提交的材料的差異是負(fù)有審查義務(wù)的。公司章程、法定代表人的簽名、自然人股東的簽名等都是在工商機(jī)關(guān)備案的，備案的意義在于提供給有關(guān)利害關(guān)系人核實，以防止偽造，減少欺詐。例如對于當(dāng)事人提供的法定代表人的簽名與備案的法定代表人簽名存在明顯差異，工商機(jī)關(guān)負(fù)有核實的義務(wù)，負(fù)有讓當(dāng)事人提供足夠的資料保證法定代表人簽字真實的義務(wù)。因為備案的材料只要形式上審查就可以了，工商機(jī)關(guān)完全可以在自己掌握的材料內(nèi)對材料的真實性進(jìn)行審查。第四工商機(jī)關(guān)應(yīng)該對盡到專業(yè)注意就可發(fā)現(xiàn)真?zhèn)蔚牟牧险鎸嵭载?fù)有審查義務(wù)。如正常人的注意就可發(fā)現(xiàn)真?zhèn)蔚姆ǘù砣说奶摷俸灻怨僦灰葘σ幌聜浒傅姆ǘù砣撕灻庋奂纯砂l(fā)現(xiàn)虛假，應(yīng)該屬于形式審查的義務(wù)。至于專業(yè)模仿的簽名，非經(jīng)筆跡鑒定不能發(fā)現(xiàn)真?zhèn)蔚暮灻麆t不屬于形式審查的義務(wù)。

形式審查只是不需要對當(dāng)事人提供的材料的真實性進(jìn)行調(diào)查取證，工商機(jī)關(guān)仍然對當(dāng)事人提供的材料和工商備案的材料反映出的真實性、合法性負(fù)有審查義務(wù)，那種認(rèn)為只對材料的數(shù)量齊全負(fù)責(zé)的觀點是值得商榷的，行政機(jī)關(guān)至少應(yīng)該從形式上排除虛假材料，它的審查限度應(yīng)該為在專業(yè)注意的盡可能范圍內(nèi)對材料真實性負(fù)責(zé)，這不僅是工商法規(guī)的要求，也是《公務(wù)員法》要求。

參考書目：

1.《與民法同行》王利明著

2.《最新公司法案例評析》江平李國光主編

3.《工商行政執(zhí)法典型案例評析》國家工商行政管理總局培訓(xùn)中心編

作者簡介：上海法學(xué)會會員上海東旭律師事務(wù)所律師