單位走私犯罪辯護(hù)詞精選

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2003年，廣東省深圳市中院一審判決認(rèn)定：被告單位中國(guó)*州外輪代理公司伙同其余11名犯罪嫌疑人共同犯罪，經(jīng)查證共計(jì)走私267船次，共采用少報(bào)多進(jìn)、偽報(bào)品名、不報(bào)關(guān)直接卸貨等手段走私棕櫚油、菜油、豆油等食用油827553.834噸，經(jīng)稅務(wù)部門(mén)核定偷逃應(yīng)繳稅額共計(jì)人民幣2477165262.17元。判決被告單位犯走私普通貨物罪，判處罰金人民幣2477165263元（罰金應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力的次日起三個(gè)月內(nèi)交清）。?

辯?護(hù)?詞?

審判長(zhǎng)、合議庭：?

辯護(hù)人認(rèn)為，從總體上看，一審判決認(rèn)定本案已構(gòu)成走私普通貨物罪并無(wú)不當(dāng)。但是，一審判決在具體適用法律上卻存在諸多偏差，而這些偏差直接涉及到對(duì)本案部分被告的定罪與量刑。一審判決適用法律的偏差主要反映在以下幾個(gè)方面：

（1）一審判決認(rèn)定被告單位中國(guó)*州外輪代理公司構(gòu)成單位犯罪適用法律不當(dāng)；

（2）一審判決對(duì)本案諸被告人在共同犯罪中地位與作用的認(rèn)定適用法律不當(dāng)；

（3）一審判決對(duì)罰金刑的適用違反《刑法》和有關(guān)司法解釋的規(guī)定。

一、關(guān)于單位犯罪問(wèn)題最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2002年7月8日法[2002]139號(hào)）第18條指出：“具備下列特征的，可以認(rèn)定為單位走私犯罪：

（1）以單位的名義實(shí)施走私犯罪，即由單位集體研究決定，或者由單位的負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)人的其他人員決定、同意；

（2）為單位謀取不正當(dāng)利益或者違法所得大部分歸單位所有。”

根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定和前述司法解釋，單位犯罪應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)最基本的特征，其一是犯罪行為是由單位的意志所支配；其二是犯罪所得為單位所占有。在本案中，被告尤*球等人所實(shí)施的行為并不具備以上兩個(gè)特征。

1．關(guān)于單位意志問(wèn)題

證據(jù)材料和庭審筆錄均顯示，尤*球等人所實(shí)施的行為既無(wú)單位領(lǐng)導(dǎo)層的集體決定，也無(wú)該單位法人代表的授權(quán)，其幫助他人走私并獲取利益的行為屬于超出正常代理關(guān)系之外的違法性行為。依照法律規(guī)定，本案被告單位中國(guó)*州外輪代理公司具有外輪代理的合法經(jīng)營(yíng)權(quán)，其代理活動(dòng)本屬于正常經(jīng)營(yíng)的范圍。但是，由于尤*球等人在代理活動(dòng)過(guò)程中與被代理方相配合，為對(duì)方實(shí)施犯罪提供了便利條件，并為此而收取了額外的報(bào)酬，才形成了共同犯罪的行為事實(shí)。可見(jiàn)，這種行為與被告單位惠*外代公司所實(shí)施的正常代理行為具有完全不同的性質(zhì)。

辯護(hù)人需要強(qiáng)調(diào)指出的是，作為一種單位經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的整體行為與單個(gè)人的行為并不相同，后者只受到一種意志的支配，而前者卻可以受到多種意志的支配，即行為人的個(gè)人意志可以與單位意志相違背并對(duì)其行為起到支配作用，也可以因此而導(dǎo)致在行為過(guò)程中改變其行為的性質(zhì)。本案中，被告單位的正常代理活動(dòng)本身既合法又符合其單位章程的規(guī)定，該行為與其單位意志并無(wú)沖突。但是，其幫助被代理人走私犯罪的行為不僅違反了單位章程，而且既未取得其法人代表同意或授權(quán)，也未向法人代表匯報(bào)。因此，其完全屬于超出單位意志之外的個(gè)人行為，不應(yīng)將其與單位行為混為一談。實(shí)踐中，以單位名義實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的例子不在少數(shù)，但違背單位意志的活動(dòng)卻只能由個(gè)人承擔(dān)刑事責(zé)任，這是認(rèn)定單位犯罪時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循的一項(xiàng)法律原則。?

2．關(guān)于單位利益問(wèn)題

一審判決認(rèn)為，尤*球等人獲取的額外報(bào)酬雖然沒(méi)入單位正常賬目，卻進(jìn)了單位的小金庫(kù)，用這些所得為單位職工買房，因而認(rèn)定這些非法所得是為單位所取得，辯護(hù)人認(rèn)為，這種認(rèn)定是缺乏依據(jù)的。

首先，這種認(rèn)定與基本事實(shí)不符，因?yàn)橐粚徟袥Q混淆了部分職工利益與單位利益的界限。

證據(jù)表明，在涉案期間包括法人代表在內(nèi)惠*外代公司共有職工27名，其中從中得到好處的只有10人，僅占職工總數(shù)的30%左右，且都是參與該項(xiàng)代理活動(dòng)的人，而其余17人并未從中得到利益。一審判決認(rèn)定，“當(dāng)時(shí)的員工除法定代表人未獲利之外，包括未參與犯罪的肖*妮等四名員工均有分配，”該認(rèn)定與事實(shí)不符。這有當(dāng)時(shí)的員工名單為證。至于肖*妮等雖未被起訴，但因其幫助做帳，所以也分到了錢(qián)。一審判決認(rèn)定，“該小金庫(kù)除這次分配外，還有為公司買車和報(bào)銷接待費(fèi)等用途。”該認(rèn)定也與事實(shí)不符。尤*球等人確用此款買了一輛奧-拓汽車，但該車只是用于他們代理此項(xiàng)業(yè)務(wù)的專項(xiàng)活動(dòng)，且根本沒(méi)入公司賬目也未入公司資產(chǎn)登記；至于接待費(fèi)也屬同樣性質(zhì)，而用于公司的接待費(fèi)均是有帳可查的，并未在這筆款項(xiàng)中報(bào)銷，與一審判決所稱接待費(fèi)完全是兩回事。這一事實(shí)表明，從本案中受益的只是被告單位中參與幫助走私活動(dòng)的部分職工，而這些部分職工的利益并不等同于其單位的整體利益。

證據(jù)還表明，在涉及走私的全部活動(dòng)中，其收入是分為兩個(gè)部分計(jì)算和入賬的。一部分是按照正常代理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)收取并記入單位的賬目的，共有143萬(wàn)余元。而另一部分則是按每條船另加3000元的標(biāo)準(zhǔn)另行收取，且并未記入單位賬目之中而完全由個(gè)人私自保存。這種收費(fèi)及記賬方式明顯地反映出，行為人的前述行為是在向單位隱瞞真相的情況下實(shí)施的。理由很簡(jiǎn)單，如果是受單位意志支配并為單位謀取利益，那么，作為單位利益在單位內(nèi)部就應(yīng)當(dāng)是公開(kāi)的，并且是由單位職工所共享的，就沒(méi)有必要以兩種收費(fèi)方式收費(fèi)且隱瞞其中的一部分資金，而這些資金最終又被少數(shù)人所占有。本案事實(shí)恰恰說(shuō)明，被告單位的行為人是利用其單位具有外代權(quán)限的合法身份，在代理活動(dòng)過(guò)程中去幫助他人走私，并且向單位隱瞞了額外取得的非法收益分給個(gè)人使用。這種行為的性質(zhì)是不符合單位犯罪的特征的。?

其次，這種認(rèn)定缺乏法律依據(jù)，因?yàn)橐粚徟袥Q混淆了單位小金庫(kù)與“個(gè)人”小金庫(kù)的概念。

單位小金庫(kù)的基本特征是：?jiǎn)挝粸榱艘?guī)避國(guó)家財(cái)務(wù)制度的監(jiān)管而私設(shè)的帳外財(cái)產(chǎn)，其目的是用于違反財(cái)務(wù)制度的單位開(kāi)支，其前提是所有權(quán)仍然屬于單位而不能為任何個(gè)人所占有或使用。正由于如此，私自占有小金庫(kù)財(cái)物者也構(gòu)成貪污罪，而私設(shè)小金庫(kù)這種行為本身并不構(gòu)成犯罪。這說(shuō)明小金庫(kù)的財(cái)產(chǎn)仍屬于公共財(cái)產(chǎn)而并非個(gè)人財(cái)產(chǎn)，在國(guó)有企業(yè)中，小金庫(kù)的財(cái)產(chǎn)則具有國(guó)有資產(chǎn)的性質(zhì)。

本案中，尤*球等人參與走私犯罪所收取的非法收入既未入單位正常賬目，也沒(méi)有向法人代表匯報(bào)，更沒(méi)有用于單位的正常和非正常開(kāi)支，而是僅僅用到了參與走私活動(dòng)的部分職工的個(gè)人身上。因此，這些資金的性質(zhì)與單位小金庫(kù)的性質(zhì)具有明顯區(qū)別，因?yàn)檫@些資金從來(lái)就不具有公共財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，更不具有國(guó)有資產(chǎn)的性質(zhì)，因而也不能將其視為單位的財(cái)產(chǎn)。如果說(shuō)這些資金的存儲(chǔ)也是小金庫(kù)的話，那只能視為個(gè)人的小金庫(kù)或者部分人的小金庫(kù)。如果將這種“小金庫(kù)”與單位的小金庫(kù)相提并論，就會(huì)嚴(yán)重混淆私人財(cái)產(chǎn)與公共財(cái)產(chǎn)的界限。

由此可見(jiàn)，一審判決首先將尤*球等人的非法收入視為進(jìn)入了單位小金庫(kù)，進(jìn)而又以此認(rèn)定其行為是為單位謀取不正當(dāng)利益，該項(xiàng)認(rèn)定的偏差正是建立在一個(gè)錯(cuò)誤的前提之上，即將單位的小金庫(kù)與個(gè)人的“小金庫(kù)”混為一談。

綜上，辯護(hù)人認(rèn)為，通過(guò)對(duì)本案證據(jù)的全面分析，則有充分理由認(rèn)為，尤*球等人的行為既未受單位意志的支配，也沒(méi)有為單位謀取不正當(dāng)利益。所以，其行為不符合單位犯罪的基本特征，最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》（1999年6月25日法律[1999]14號(hào)）第三條明確指出：“盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。”根據(jù)該《解釋》，對(duì)被告單位不應(yīng)以犯罪論處。

二、關(guān)于尤*球等人的犯罪地位

本案中，實(shí)施走私行為的實(shí)行犯是第一被告人劉-浩所在的惠*工貿(mào)公司，其走私犯罪的方式是：在具有真實(shí)進(jìn)口貿(mào)易活動(dòng)的情況下，與境外發(fā)貨人勾結(jié)，采取多進(jìn)少報(bào)手段而達(dá)到偷逃關(guān)稅的目的。辯護(hù)人認(rèn)為，認(rèn)真分析本案犯罪人實(shí)施犯罪的前述具體行為方式，對(duì)于區(qū)分共同犯罪人的構(gòu)成及其地位與作用具有重要意義。?

首先，具有真實(shí)進(jìn)口貿(mào)易活動(dòng)這一事實(shí)表明，被告人尤*球等人并非一開(kāi)始就參與了走私犯罪活動(dòng)，而被告單位的代理行為則并不具有違法性。

實(shí)踐中走私犯罪的表現(xiàn)方式各有不同，許多情況下，行為人均是以沒(méi)有任何合法手續(xù)或完全采用虛假手續(xù)的方式進(jìn)行走私活動(dòng)。對(duì)此類走私犯罪而言，共同犯罪人自始至終都無(wú)法回避其刑事責(zé)任。在本案中情況卻有所不同。由于本案是在具有真實(shí)合法進(jìn)口貿(mào)易活動(dòng)的前提下所實(shí)施，所以，其貿(mào)易活動(dòng)可分為合法與犯罪的兩個(gè)不同部分。即未經(jīng)報(bào)關(guān)而非法通關(guān)那部分性質(zhì)屬于走私犯罪無(wú)疑，但是，其正常報(bào)關(guān)的一部分卻仍然具有合法性。正由于如此，法律上并不認(rèn)為這些貨物進(jìn)口也構(gòu)成犯罪，而一審判決也確已將此部分排除于犯罪數(shù)額之外。

前述事實(shí)表明，無(wú)論是被告單位還是尤*球等人，在為惠*工貿(mào)公司進(jìn)行代理業(yè)務(wù)之初，都不具有參與走私的共同故意。

對(duì)于被告單位中國(guó)*州外輪代理公司而言，由于其自身具有外輪代理的合法身份并且所代理的業(yè)務(wù)具有合法性的前提，所以，其代理活動(dòng)本身并不具有違法性。同時(shí)，也不能由于其公司職工后來(lái)參與犯罪的行為而改變其公司行為的合法性。

對(duì)于尤*球等人而言，在實(shí)施代理活動(dòng)之初也并不了解被代理人的走私事實(shí)，是在合作一段時(shí)間之后才發(fā)現(xiàn)問(wèn)題繼而又被動(dòng)參與的。這種參與過(guò)程則表明，被告既是被動(dòng)參與犯罪又與實(shí)行犯之間沒(méi)有預(yù)先共謀。因而，其主觀罪過(guò)程度與作為實(shí)行犯的惠*工貿(mào)公司劉-浩等人具有明顯區(qū)別。?

其次，本案走私犯罪的具體方式表明，走私活動(dòng)的整體方案及實(shí)施均在境內(nèi)外走私行為人的配合下形成和有步驟地進(jìn)行，而尤*球等人只是在代理過(guò)程中，根據(jù)貨主的要求違反規(guī)定，在分倉(cāng)單時(shí)起到了一定的配合作用。

本案走私的具體方法是：貨主在貨物到港后采取分解倉(cāng)單的方式，將其中一部分倉(cāng)單用于報(bào)關(guān)，而隱匿另一部分倉(cāng)單未報(bào)關(guān)。而后，再通過(guò)海關(guān)等其他人員的配合將存放在公共保稅倉(cāng)中未報(bào)關(guān)的貨物非法通關(guān)，以此種多進(jìn)少報(bào)的方式達(dá)到走私的目的。在這種走私方式中，走私犯罪的實(shí)行行為是發(fā)生在分解倉(cāng)單之后，具體表現(xiàn)為將分倉(cāng)單后未報(bào)關(guān)的另一部分貨物非法通關(guān)，而分倉(cāng)單的行為只是為此提供了便利條件。本案中，尤*球等人的行為只是發(fā)生在分解倉(cāng)單這一環(huán)節(jié)，并未參與將未報(bào)關(guān)的另一部分貨物非法通關(guān)的過(guò)程。而事實(shí)上，如果另一部分貨物繼續(xù)存放在公共保稅倉(cāng)中而不入關(guān)，或者事后以正常報(bào)關(guān)方式再行通關(guān)，則不會(huì)發(fā)生走私犯罪問(wèn)題。

所以，在本案的走私犯罪中，尤*球等人的行為雖然對(duì)于貨主的走私行為具有一定的幫助作用，但并未參與刑法規(guī)定的走私犯罪的實(shí)行行為。這種作用與貨主所實(shí)施的非法通關(guān)行為在作用上具有明顯區(qū)別，在共同犯罪中屬于典型的“幫助犯”，只能視為一種輔助作用。

此外，辯護(hù)人提請(qǐng)法庭注意，在區(qū)分共同犯罪人的主從關(guān)系時(shí)，其犯罪所得仍是一個(gè)不可忽視的重要因素。本案是一樁特大走私案，一審判決認(rèn)定的偷稅額即達(dá)24億之巨，均為貨主單位惠*工貿(mào)公司所占有，而被告人尤*球等人所得到的好處僅僅為150萬(wàn)元，相當(dāng)于對(duì)方的0.06%，在如此懸殊的分配之下，雙方在犯罪中的地位和作用何以相提并論呢？如果對(duì)這樣的情況仍以共同主犯論處，在法律上是無(wú)論如何難以作出解釋的。

綜上，綜合分析尤*球等人的犯意形成的時(shí)間、在共同犯罪中所處的地位和所起的作用，以及取得違法所得份額等多種因素，辯護(hù)人有充分理由認(rèn)為，尤*球等人以被告單位名義參與的共同走私食物油的行為，其行為方式屬于幫助犯，在共同犯罪明顯處于次要地位。根據(jù)我國(guó)刑法第27條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以從犯論處。一審對(duì)其以共同主犯論處，顯屬量刑不當(dāng)。

三、關(guān)于罰金刑的適用問(wèn)題

一審判決在認(rèn)定單位犯罪并將單位及其參與人員一概以主犯論處的基礎(chǔ)上，對(duì)被告單位判處罰金24億元。辯護(hù)人認(rèn)為，首先，由于對(duì)被告單位以單位犯罪論處缺乏法律依據(jù)，所以，對(duì)單位判處罰金本身即缺乏法律依據(jù)。其次，即使認(rèn)定了單位犯罪，在多人實(shí)施的共同犯罪中，也不應(yīng)僅僅由被告單位單方承擔(dān)罰金的全部后果。

最高人民法院《關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問(wèn)題的規(guī)定》（2000年12月13日法釋[2000]45號(hào)）第三條明確規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)，如違法所得數(shù)額、造成損失的大小等，并綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，依法判處罰金。”

最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2002年7月8日法[2002]139號(hào)）第20條第3款規(guī)定：“單位和個(gè)人共同走私偷逃應(yīng)繳稅額超過(guò)25萬(wàn)元且能區(qū)分主、從犯的，應(yīng)當(dāng)按照刑法關(guān)于主、從犯的有關(guān)規(guī)定，對(duì)從犯從輕、減輕或者免除處罰。”第22條規(guī)定：“關(guān)于共同走私犯罪案件如何判處罰金刑問(wèn)題，審理共同走私犯罪案件時(shí)，對(duì)各共同犯罪人判處罰金的總額應(yīng)掌握在共同走私行為偷逃應(yīng)繳稅額的一倍以上五倍以下。”

前述司法解釋集中體現(xiàn)了判處罰金刑的以下幾項(xiàng)重要原則：

（1）應(yīng)當(dāng)考慮犯罪情節(jié)并綜合考慮繳納罰金的能力；

（2）應(yīng)當(dāng)區(qū)分主犯與從犯并對(duì)從犯從輕、減輕或者免除處罰；

（3）判處罰金的總額應(yīng)掌握在共同走私行為偷稅額的一倍以上五倍以下。

根據(jù)前述司法解釋不難看出：

1．即使認(rèn)定了單位犯罪，根據(jù)尤*球等人在本案中所處的地位和作用，至少也屬于情節(jié)較輕的一類，且以偷稅總額24億元計(jì)算，其違法所得僅占偷稅總額的0.06%。在此情況下，絕無(wú)理由替獲取非法所得占99.94%的實(shí)行犯承擔(dān)全部罰金后果。罰金刑的目的是在于嚴(yán)厲懲戒經(jīng)濟(jì)犯罪中的非法獲利者，而一審判決卻將非法獲利者應(yīng)得的懲罰轉(zhuǎn)嫁到其他被告身上，顯然違反了罰金刑的立法原意和最高人民法院前述司法解釋的具體規(guī)定。

2．從繳納罰金的能力來(lái)看，作為實(shí)行犯的貨主單位在本案中獲取了24億元的非法收入，而尤*球等人僅僅從中取得了區(qū)區(qū)150萬(wàn)元的報(bào)酬，即使對(duì)被告單位而言其注冊(cè)資金也只有500萬(wàn)元，其現(xiàn)有資產(chǎn)更是微不足道。作為一個(gè)獨(dú)立的法人單位，在并未獲取非法利益的情況下，顯然不具備承擔(dān)如此巨額罰金后果的能力。

3．從前述對(duì)尤*球等人在本案中所起作用的分析可以看出，無(wú)論是從個(gè)人犯罪還是從單位犯罪的角度，尤*球等人的行為都不應(yīng)處于本案中共同主犯的地位。所以，在判處罰金時(shí)也應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于主、從犯的有關(guān)規(guī)定，對(duì)其予以從輕、減輕或者免除處罰。根據(jù)前述司法解釋關(guān)于“對(duì)各共同犯罪人判處罰金的總額應(yīng)掌握在共同走私行為偷逃應(yīng)繳稅額的一倍以上五倍以下”的規(guī)定，退一步講，即使不考慮對(duì)從犯“從輕、減輕或者免除處罰”的情節(jié)，也沒(méi)有任何理由更無(wú)法律依據(jù)將“判處罰金的總額”加到諸多共同犯罪人之一的其中一個(gè)被告的身上。

再者，在此同一起犯罪事實(shí)中，還有一些被告如楊*清、溫*東等多人被作為另案處理，這些被告也應(yīng)對(duì)該項(xiàng)罰金總額承擔(dān)責(zé)任。因此，在本案判決中也應(yīng)當(dāng)予以綜合考慮。否則就會(huì)出現(xiàn)處罰不公正或重復(fù)處罰問(wèn)題。

換一個(gè)角度講，即使在共同犯罪中，有被告被判處死刑或者因被判處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)而無(wú)力繳納罰金，也應(yīng)當(dāng)從罰金總額中扣除其依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)罰金的數(shù)額后，再根據(jù)其他被告在共同犯罪中所起的作用決定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)罰金的數(shù)額。否則，即違反了罪責(zé)自負(fù)原則和對(duì)共同犯罪的處罰原則。

綜上，辯護(hù)人認(rèn)為，一審判決對(duì)罰金刑的適用既違反了《刑法》和最高人民法院司法解釋的規(guī)定，也超出了被告人實(shí)際的繳納能力，同時(shí)，也違背了對(duì)真正的以走私犯罪而非法獲利者的懲戒目的，其適用法律顯屬不當(dāng)。?

通過(guò)對(duì)以上三方面問(wèn)題的認(rèn)真分析，辯護(hù)人認(rèn)為，被告單位中國(guó)*州外輪代理公司在本案中不構(gòu)成單位犯罪，其單位職工尤*球等人所實(shí)施的行為，既非單位意志所支配，又非為單位謀取不正當(dāng)利益，其一切責(zé)任應(yīng)由其個(gè)人承擔(dān)。同時(shí)，尤*球等人在本案共同犯罪中處于幫助犯的次要地位，應(yīng)以從犯論處。一審判決在本案共同犯罪人之間明顯存在主、從地位區(qū)別的情況下，對(duì)尤*球、董*燦及被告單位一概以主犯論處，并將應(yīng)處罰金的總額判處由被告人單位承擔(dān)，不符合最高人民法院關(guān)于共同走私犯罪案件中對(duì)罰金刑的適用原則。

因此，一審判決認(rèn)定被告單位構(gòu)成犯罪且處以巨額罰金，無(wú)論從定罪的角度還是從量刑的角度，均缺乏充分的法律依據(jù)。

據(jù)此，辯護(hù)人請(qǐng)求二審法院撤銷一審法院對(duì)被告單位中國(guó)*州外輪代理公司的有罪判決，對(duì)本案各共同犯罪人合理適用刑罰。?

以上辯護(hù)意見(jiàn)，請(qǐng)予采納。