【案情簡介】2023年5月19日，新浪財經頭條發布了題為《浙江通報6男子參加同性淫亂聚會》的消息。消息全文如下：“5月16日，浙江政務服務網通報6人進行多人同性淫亂聚會。通報稱，5月14日晚上至次日凌晨，6名男子在杭州市西湖區某某新村某幢某室內，參加男同性戀群體聚會，進行淫亂活動。據相關條例給予此6人行政拘留十三日并處罰款五百元的行政處罰。現場收繳潤滑劑共二個、潤滑油共三瓶、后庭拳交膏一盒、鎖精環二個、避孕套共計二十個。”

（消息來源：cj.sina.com.cn/articles/view/6304381077/m177c5389503301kvew）

筆者通過檢索浙江政務服務網的“行政處罰結果信息公開”欄信息發現，執法部門（浙江省杭州市公安局西湖分局西溪派出所）于2023年5月16日，分別對陳某霖、王某華、胡某濤、馬某、吳某剛、邵某杰等六人于2023年5月14日晚上至次日凌晨在杭州市西湖區某某新村某幢某室內參加由他人組織、召集的某某聚會，進行口交、肛交等淫亂活動的行為作出行政處罰決定：行政拘留十三日并處罰款五百元。同時，執法部門決定對吳某剛收繳某某劑共二個、某某油共三瓶、某某膏一盒、某某環二個、某某套共計二十個。

【律師分析】自浙江政務服務網公布對陳某霖等六人參與聚眾淫亂案的行政處罰結果以來，多家媒體轉載發布了該消息，多個自媒體賬號也對此進行了轉載和評論。這也引發了公眾關于性自由問題的探討。

筆者認為，公民的性自由屬于人身自由的范疇。通常情況下，公權力并不會對公民在私密空間進行性行為的規制。但是，公民在進行性行為時，不應單純為了追求心理刺激而以性自由作為抵制社會公共秩序和善良風俗的借口。例如，賣淫、嫖娼、與婚外異性發生性關系、參與聚眾淫亂等行為，因其不符合社會主流價值觀、有悖于社會公德與家庭美德而具備可責難性。在規范責任論中，責任常被定義為“可責難性”，責任與可責難性經常替代使用，但嚴格意義上說，二者不能完全等同。可責難性是責任的后果，而不是責任本身。易言之，可責難性是指“會如何”，而責任是指“是什么”，責任是可責難性的上位概念。（詳參王鈺：《功能責任論中責任和預防的概念》，載于《中國法學網》，網址：http://iolaw.cssn.cn/fxyjdt/201508/t20150818_4634770.shtml，瀏覽日期：2023年5月20日）就參與聚眾淫亂行為而言，其具備可責難性的基礎在于，行為本身違背了社會主義道德，侵害了社會公共秩序和善良風俗。

習近平總書記在《堅定不移走中國特色社會主義法治道路》一文中指出：“必須堅持依法治國和以德治國相結合。法律是成文的道德，道德是內心的法律，法律和道德都具有規范社會行為、維護社會秩序的作用。治理國家、治理社會必須一手抓法治、一手抓德治，既重視發揮法律的規范作用，又重視發揮道德的教化作用，實現法律和道德相輔相成、法治和德治相得益彰。”可見，一項嚴重違背道德的行為，應受到法律的否定性評價而具有可責難性。因此，公民的性自由的邊界在于其不應具備可責難性。換言之，對公民性自由的邊界約束在于——當公民行使性自由權利因其行為本身存在可責難性之情形時，則不得以所謂的性自由對抗法律規范和道德規范。

對于聚眾淫亂行為的查處，陳某霖等六人參與聚眾淫亂治安管理處罰案并非首例。北京市昌平區人民法院曾于2019年12月30日作出（2019）京0114刑初1080號刑事判決。該案中，郭某、丁某、郝某楠均系男性，其三人的主要犯罪事實為：

（1）2019年5月底，被告人郭某、被告人郝某楠在北京市順義區某別墅內參與多人淫亂活動。

（2）2019年6月8日，被告人郭某、丁某在北京市昌平區某室被告人郭某住所內，組織多人進行淫亂活動。

（3）2019年6月中旬，被告人丁某、被告人郝某楠在北京市昌平區某處參與多人淫亂活動。

（4）2019年6月30日，被告人郭某、丁某在北京市昌平區某室被告人郭某住所內，組織多人進行淫亂活動。

（5）2019年7月7日15時許，被告人郭某伙同被告人丁某組織被告人郝某楠等多人在北京市昌平區某室郭某的住所內，采用肛交、口交等方式進行淫亂活動。后于當日15時許，被民警當場查獲，民警在現場繳獲潤滑油、避孕套、液體劑及移動硬盤等物品。

北京市昌平區人民法院判決：（1）郭某犯聚眾淫亂罪，判處有期徒刑十個月。（2）丁某犯聚眾淫亂罪，判處有期徒刑十個月。（3）郝某楠犯聚眾淫亂罪，判處有期徒刑七個月。

關于聚眾淫亂行為的罪與非罪的評價，其主要依據為最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》（公通字〔2008〕36號）第四十一條的規定：“組織、策劃、指揮三人以上進行聚眾淫亂活動或者參加聚眾淫亂活動三次以上的，應予立案追訴。”據此，對于首要分子（在聚眾淫亂活動中起策劃、組織、指揮、糾集作用的行為人）、多次參加者（參加三次以上聚眾淫亂活動的人）的聚眾淫亂行為須作犯罪論處。對于未達到刑事案件立案追訴標準的行為人，其也會面臨治安管理處罰。

筆者認為，在認定參與聚眾淫亂活動的行為時，需要把握聚眾性、淫亂性、時空同一性的構成要件。聚眾性強調的是人數的“眾”，即不論男女、女女、男男，只要人數在三人以上即為“眾”。淫亂性強調的是行為人從事群奸群宿，以及其他刺激、興奮、滿足性欲的行為，如手淫、口淫、雞奸等行為，其行為模式不僅限于男女性器官的接觸。時空同一性強調的則是行為人在同一時間、同一地點參與聚眾淫亂活動，如行為人在同一地點從事時間上存在交錯的“一對一”性行為則不宜認定為聚眾淫亂，而聚眾淫亂的空間要素并不限定地點為酒店或者行為人自己的住處。

《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十九條第一款第三項規定，參與聚眾淫亂活動的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款。因此，公安機關對陳某霖等六人參與一次聚眾淫亂活動而分別作出行政拘留十三日并處罰款五百元的處罰決定，于法有據。

筆者認為，公安機關在查明案件事實的基礎上，對于行為人所有的工具有權予以收繳。《中華人民共和國治安管理處罰法》第十一條第一款規定，辦理治安案件所查獲的毒品、淫穢物品等違禁品，賭具、賭資，吸食、注射食品的用具以及直接用于實施違反治安管理行為的本人所有的工具，應當收繳，按照規定處理。

本案中，公安機關對吳某剛同時作出收繳潤滑劑共二個、潤滑油共三瓶、后庭拳交膏一盒、鎖精環二個、避孕套共計二十個的決定，如有證據能夠印證前述物品系吳某剛本人所有的工具，則收繳決定亦于法不悖。當然，對于參與聚眾淫亂行為的處罰，亦應遵循追訴時效的規定——違反治安管理行為在六個月內沒有被公安機關發現的，不再處罰。

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