招標(biāo)投標(biāo)是市場交易的一種重要方式，建設(shè)工程項目、政府采購、大宗商品的買賣等通常采用招標(biāo)投標(biāo)的方式來進(jìn)行。作為市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，招標(biāo)投標(biāo)行為強調(diào)“公平、公正、公開”，違反這一原則的行為都是被法律禁止的。串通投標(biāo)行為就是一種典型的違法行為。

一、串通投標(biāo)行為的含義及表現(xiàn)形式

招標(biāo)人與投標(biāo)人之間相互串通投標(biāo)行為的主要形式有：1、招標(biāo)人在公開開標(biāo)前，開啟標(biāo)書，并將投標(biāo)情況告知其他投標(biāo)人，或者協(xié)助投標(biāo)人撤換標(biāo)書，更改報價；2、招標(biāo)人向投標(biāo)人泄露標(biāo)底；3、投標(biāo)人與招標(biāo)人商定，在招標(biāo)投標(biāo)時壓低者或者抬高標(biāo)價，中標(biāo)后再給投標(biāo)人或者招標(biāo)人額外補償；4、招標(biāo)人預(yù)先內(nèi)定中標(biāo)者，在確定中標(biāo)者時以此決定取舍；5、招標(biāo)人在投標(biāo)人作標(biāo)書澄清事實說明時，故意做引導(dǎo)性提問，以促使其中標(biāo)；6、招標(biāo)實行差別對待；7、招標(biāo)人故意讓不合格的投標(biāo)人中標(biāo)；8、投標(biāo)人賄賂招標(biāo)人以獲取招投標(biāo)的信息。

在認(rèn)定串通投標(biāo)行為時，是否投標(biāo)報價高于標(biāo)底就可認(rèn)為沒有造成招標(biāo)人、其他投標(biāo)人的損失，就不構(gòu)成串通投標(biāo)？投標(biāo)報價是指投標(biāo)人為了爭取中標(biāo)并通過提供商品、工程實施或服務(wù)取得經(jīng)濟(jì)效益，按照招標(biāo)人在招標(biāo)文件中的要求進(jìn)行估價，并根據(jù)投標(biāo)策略確定的價格。標(biāo)底是招標(biāo)人的期望價格，是招標(biāo)人預(yù)定的招標(biāo)的底價?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，招標(biāo)設(shè)有標(biāo)底的，應(yīng)當(dāng)參考標(biāo)底。其實，不論串通投標(biāo)行為人中標(biāo)報價高于標(biāo)底還是低于標(biāo)底，只要具有串通行為，都構(gòu)成串通投標(biāo)，都為法律所禁止。因為這種行為實際上破壞了招標(biāo)投標(biāo)中的公平、公正原則，損害了招標(biāo)人的利益或其他投標(biāo)人的公平競爭利益，破壞了市場競爭的秩序。因此串通投標(biāo)行為的認(rèn)定，與投標(biāo)報價和標(biāo)底的之間的高低無關(guān)。

二、串通投標(biāo)行為的法律責(zé)任

市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，作為一種重要的市場交易方式，法律對招標(biāo)投標(biāo)行為進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)范。目前我國規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)的法律文件主要有：《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《刑法》、《關(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)行為的暫行規(guī)定 》等。

案例一：2002年深圳市建設(shè)局查處了一起工程串通投標(biāo)案件。當(dāng)年4月至6月期間，在深圳某綜合樓工程招標(biāo)投標(biāo)的過程中，兩家投標(biāo)單位中國某企業(yè)有限公司、深圳市某建筑工程有限公司的標(biāo)書從封面到內(nèi)容大量雷同，其串通投標(biāo)行為顯而易見。而負(fù)責(zé)評標(biāo)的專家在此次招評標(biāo)過程中雖然沒有被發(fā)現(xiàn)有腐敗行為，但由于他們沒有認(rèn)真履行職責(zé)，無視投標(biāo)文件中出現(xiàn)大量、明顯的雷同現(xiàn)象，使得這起串標(biāo)事件沒有被及時發(fā)現(xiàn)，甚至參與串標(biāo)的單位還被推薦為中標(biāo)候選人，造成了十分惡劣的影響。最終，二家投標(biāo)單位因相互串通投標(biāo)分別被罰款10萬元并予以公示，10名具有高級職稱的涉案評標(biāo)專家被取消專家資格并清退出評標(biāo)專家?guī)欤啦讳浻谩?br/>
案例二：2002年6月，溫州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)濱海園區(qū)起步區(qū)市政工程第二標(biāo)段向社會公開招標(biāo)，并采用最低造價中標(biāo)評標(biāo)辦法。經(jīng)招標(biāo)方的資格預(yù)審、實地考察及隨機抽簽等程序后，共有7家單位成為參加最后投標(biāo)單位。7家建筑公司的代表在得知被確定為投標(biāo)單位后，多次進(jìn)行密謀串通投標(biāo)，并起草簽訂了投標(biāo)報價協(xié)議書，約定長沙市某工程公司在中標(biāo)后，需支付給其他參加投標(biāo)公司各100萬元人民幣的“好處費”。正式開標(biāo)前，由長沙市某工程公司代表與他人出資500萬元人民幣，分二次將“好處費”支付給各投標(biāo)單位。2002年8月，長沙市某工程公司順利中標(biāo)，其他公司獲得了約定的“好處費”。

2003年7月、8月，溫州市南塘大道二期工程第三標(biāo)段、第二標(biāo)段向社會公開招標(biāo)。有關(guān)單位采用相同的方法進(jìn)行串通投標(biāo)，由中標(biāo)單位給予其他單位總計約716萬元好處費。2005年11月15日，溫州市甌海區(qū)法院對此案進(jìn)行公開宣判，依法以串通投標(biāo)罪分別判處有關(guān)涉案人員有期徒刑2年、緩刑2年至有期徒刑6個月、緩刑1年的不等刑罰，并處罰金15萬元至80萬元。

從上述二個案例中可以看出，串通投標(biāo)行為的法律責(zé)任涉及行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任三方面，具體分述如下：

1、串通投標(biāo)行為的行政責(zé)任

在上文案例一中，對涉及串通投標(biāo)的單位，國家給予了罰款、取消資格等處罰，處罰依據(jù)的是《招標(biāo)投標(biāo)法》。同時根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》等法律的規(guī)定，串通投標(biāo)的行為人應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任具體為：

（1）、對于參與串通行為的投標(biāo)人，其中標(biāo)無效，并對行為人處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。另外在政府招標(biāo)采購中，根據(jù)《政府采購法》規(guī)定，對于串通的投標(biāo)供應(yīng)商應(yīng)處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。

（2）、對于參與串通行為的招標(biāo)人，根據(jù)不同的行為處以不同程度的罰款。如招標(biāo)對投標(biāo)人實行歧視待遇或限制投標(biāo)人之間競爭的，責(zé)令改正，可以處一萬元以上五萬元以下的罰款；招標(biāo)人向他人透露已報送標(biāo)書內(nèi)容或泄露標(biāo)底的，給予警告，可以并處一萬元以上十萬元以下的罰款；招標(biāo)人與中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。同時對于在政府招標(biāo)采購中參與串通行為的國家機關(guān)工作人員依法給予行政處分。

（3）、對于參與串通行為的招標(biāo)代理機構(gòu)，處五萬元以上二十五萬元以下的罰款，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，暫停直至取消招標(biāo)代理資格。

（4）、對于參與串通行為的評標(biāo)委員會成員，給予警告，沒收收受的財物，可以并處三千元以上五萬元以下的罰款，取消擔(dān)任評標(biāo)委員會成員的資格，不得再參加任何依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的評標(biāo)。

（5）、依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，因串通行為導(dǎo)致其中標(biāo)無效的，應(yīng)依照法律規(guī)定的中標(biāo)條件從其余投標(biāo)人中重新確定中標(biāo)人或者重新進(jìn)行招標(biāo)。

在以上談到的行政責(zé)任中，也提到了沒收違法所得，這與民事責(zé)任中的收繳非法所得，屬于不同的法律責(zé)任形式，但應(yīng)當(dāng)只承擔(dān)其中的一種即可。

另外，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十七條的規(guī)定，串通投標(biāo)的行為可處一萬元以上二十萬元以下的罰款，其規(guī)定與《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》的規(guī)定在數(shù)額上有所不同。《反不正當(dāng)競爭法》相對于《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》而言，是普通法與特別法的關(guān)系，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的規(guī)則，對串通投標(biāo)行為的行政處罰應(yīng)根據(jù)具體情況，適用有關(guān)《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》，在沒有具體規(guī)定時，適用《反不正當(dāng)競爭法》。

2、串通投標(biāo)行為人的民事責(zé)任

串通投標(biāo)行為人承擔(dān)民事責(zé)任的法律依據(jù)為《招標(biāo)投標(biāo)法》（第53條規(guī)定）、《反不正當(dāng)競爭法》（第20條規(guī)定）。

（1）串通投標(biāo)行為人為投標(biāo)人時，受損害方為招標(biāo)人、其他未參與串通投標(biāo)的投標(biāo)人（以下簡稱公正投標(biāo)人）。

對于招標(biāo)人，串通投標(biāo)行為人應(yīng)承擔(dān)合同無效的責(zé)任。招標(biāo)投標(biāo)過程實際上就是要約承諾的過程。招標(biāo)人發(fā)出招標(biāo)公告，是要約邀請；投標(biāo)人報送標(biāo)書，是要約行為；招標(biāo)人通過開標(biāo)、評標(biāo)，最終確定中標(biāo)人，是承諾行為。因此招標(biāo)投標(biāo)的過程也就是招標(biāo)人與投標(biāo)人簽訂合同的過程。投標(biāo)人串通投標(biāo)的，其中標(biāo)無效，即投標(biāo)人與招標(biāo)人之間因中標(biāo)而達(dá)成的合同關(guān)系無效。

串通投標(biāo)行為人應(yīng)承擔(dān)的合同無效責(zé)任有：串通投標(biāo)行為人因中標(biāo)而取得的招標(biāo)人的財產(chǎn)，應(yīng)予以返還，不能返還的應(yīng)予以折價補償；同時賠償招標(biāo)人的損失，包括無效招標(biāo)的費用（如編制招標(biāo)文件的費用、組織評標(biāo)的費用等）、重新招標(biāo)多支出的費用、招標(biāo)延誤所造成的損失等。

對于公正投標(biāo)人，串通投標(biāo)行為人應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。串通投標(biāo)行為人的串通行為，符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件：串通行為違法；行為人主觀上具有過錯；有損害事實；損害與行為之間有因果關(guān)系。

串通投標(biāo)行為人應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任為：賠償公正投標(biāo)人參與投標(biāo)的費用（如編制投標(biāo)文件的費用，交通費用等）；重新參與投標(biāo)而多支出的費用；其他實際損失。對于間接損失，有人認(rèn)為串通投標(biāo)人也應(yīng)賠償。但招投標(biāo)是一種要約承諾行為，投標(biāo)人并不必然會成為中標(biāo)人；即使存在其他投標(biāo)人有串通投標(biāo)的行為，導(dǎo)致的結(jié)果是中標(biāo)無效，應(yīng)重新確定中標(biāo)人或重新招標(biāo)，所以公正投標(biāo)人仍不會必然成為中標(biāo)人。因此不存在所謂的間接損失。

串通投標(biāo)人對于招標(biāo)人、公正投標(biāo)人因調(diào)查行為人串通行為所支付的合理費用也應(yīng)賠償。

另外，由于串通投標(biāo)人的行為屬于惡意串通，損害國家、集體或他人利益的行為，串通投標(biāo)行為人因中標(biāo)、串通行為等取得的額外收入為非法所得，應(yīng)予以收繳。

（2）串通投標(biāo)行為人是招標(biāo)人與投標(biāo)人時，受損害方為公正投標(biāo)人。串通投標(biāo)行為人應(yīng)承擔(dān)合同無效、惡意串通、共同侵權(quán)的民事責(zé)任。

首先，因串通投標(biāo)而中標(biāo)的，其中標(biāo)無效，即因中標(biāo)而在招標(biāo)人與投標(biāo)人之間產(chǎn)生的合同關(guān)系無效。

其次，由于這種串通行為屬于惡意串通，因此串通投標(biāo)的招標(biāo)人、投標(biāo)人因串通行為而取得的財產(chǎn)，包括有關(guān)價款、商品、原材料、設(shè)備等應(yīng)予以收繳。

另外，串通投標(biāo)的招標(biāo)人、投標(biāo)人對于公正投標(biāo)人應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)的責(zé)任，即對于公正投標(biāo)人因參與投標(biāo)而支出的費用、重新參與投標(biāo)而多支出的費用、其他實際損失等承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

同時公正投標(biāo)人有權(quán)要求重新確定中標(biāo)人或重新招標(biāo)、請求賠償相關(guān)侵權(quán)行為的調(diào)查費用。

（3）、在串通投標(biāo)行為的概念中并不涉及招標(biāo)代理機構(gòu)、評標(biāo)委員會。作為招標(biāo)人的代理人，如果他們接受招標(biāo)人的授意進(jìn)行串通行為，則與招標(biāo)人共同承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，即串通行為導(dǎo)致的中標(biāo)無效，非法所得予以沒收，對于公正投標(biāo)人承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。如果串通行為不是招標(biāo)人授意，而是其自行與投標(biāo)人進(jìn)行的，則根據(jù)其行為對中標(biāo)情況的影響程度而定，如影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效，其對招標(biāo)人承擔(dān)違反委托合同的違約責(zé)任，對公正投標(biāo)人承擔(dān)共同侵權(quán)的賠償責(zé)任，并收繳非法所得。

3、串通投標(biāo)行為的刑事責(zé)任

在上文案例二中，法院以串通投標(biāo)罪予以判決處罰，其依據(jù)的是刑法第223條規(guī)定：投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰。在認(rèn)定本罪時，應(yīng)從以下幾方面著手：

（1）、串通投標(biāo)罪的主體特征表現(xiàn)為特殊主體，即限于招標(biāo)人和投標(biāo)人；同時也是多數(shù)主體，因為二人以上方可構(gòu)成串通；另外招標(biāo)人、投標(biāo)人一般情況下為法人單位，但也可以是個人（《招標(biāo)投標(biāo)法》第25條規(guī)定：投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競爭的法人或者其他組織。依法招標(biāo)的科研項目允許個人參加投標(biāo)的，投標(biāo)的個人適用本法有關(guān)投標(biāo)人的規(guī)定）。

對于涉及串通投標(biāo)行為的招標(biāo)代理機構(gòu)、評標(biāo)委員會，其與參與串通行為的招標(biāo)人、投標(biāo)人構(gòu)成共同犯罪，也可成為本罪的犯罪主體。

對于在具體案件中是確定自然人犯罪主體，還是單位犯罪主體，應(yīng)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》的規(guī)定處理：個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處；盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。

（2）、串通投標(biāo)罪的主觀特征表現(xiàn)為直接故意。因為串通行為人在主觀上有明確的意思聯(lián)絡(luò)，以排擠他人為目的，并積極追求這一目的，所以這種主觀狀態(tài)只可能為直接故意。

（3）、串通投標(biāo)罪的客體特征表現(xiàn)為復(fù)雜客體，既侵犯了國家、集體或個人的利益，也侵犯了正常的市場競爭秩序。

（4）串通投標(biāo)罪的客觀特征表現(xiàn)為上文中所提到的串通投標(biāo)行為的種種形式，具體情況不一而足。

根據(jù)刑法的規(guī)定，串通投標(biāo)罪為情節(jié)犯，即達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成本罪。如何認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重，在實踐中可依據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》處理，即投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價，或者投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：損害招標(biāo)人、投標(biāo)人或者國家、集體、公民的合法利益，造成的直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的；對其他投標(biāo)人、招標(biāo)人等投標(biāo)招標(biāo)活動的參加人采取威脅、欺騙等非法手段的；雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但因串通投標(biāo)，受過行政處罰二次以上，又串通投標(biāo)的。

在實施串通投標(biāo)行為的過程中，行為人可能會采取賄賂等手段，如賄賂等行為也達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，則此時構(gòu)成牽連犯。牽連犯是指以實施某一犯罪為目的，但其方法行為或結(jié)果行為又觸犯其它罪名的情況，可分為方法牽連犯與結(jié)果牽連犯兩種形式。對于串通投標(biāo)罪的牽連犯情形，刑法未明確規(guī)定如何處罰。依照“從一重罪處斷”的原則，應(yīng)按行為觸犯的數(shù)個罪名中法定刑較重的犯罪定罪處罰，而不是實行數(shù)罪并罰。

在認(rèn)定串通投標(biāo)罪時，涉及“直接經(jīng)濟(jì)損失”的概念。有人認(rèn)為：投標(biāo)人在遞交標(biāo)書之前已經(jīng)作了大量的準(zhǔn)備工作，包括準(zhǔn)備資金。公正投標(biāo)人能夠承受的報價就是先期準(zhǔn)備的資金數(shù)額，如果形成競爭，公正投標(biāo)人事必以準(zhǔn)備的資金數(shù)報價。因此直接經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)為公正投標(biāo)人準(zhǔn)備的報價與實際中標(biāo)報價之間的差額。但是在招標(biāo)投標(biāo)中，中標(biāo)與否是由評標(biāo)委員會根據(jù)招標(biāo)文件中規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法來確定的，所以中標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)是一個綜合標(biāo)準(zhǔn)，投標(biāo)報價并不是唯一的標(biāo)準(zhǔn)，有時還涉及投標(biāo)人的經(jīng)營狀況、經(jīng)營期限、社會評價等諸多方面。因此單純以準(zhǔn)備資金方面來認(rèn)定直接經(jīng)濟(jì)損失是不可取的。直接經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)綜合考慮給國家、社會、招標(biāo)人、公正投標(biāo)人造成的實際損失，例如無效招標(biāo)的損失、重新招標(biāo)的損失、造成的公共資源的浪費、串通投標(biāo)行為人的非法所得等。