辯護詞

尊敬的審判長、審判員、人民陪審員、公訴人：

內(nèi)蒙古合志律師事務(wù)所接受本案被告XXX親屬的委托，指派我作為XXX的辯護人出庭參加今天的庭審。庭審前辯護人認真查閱了案卷，會見了被告人，結(jié)合剛才的庭審，辯護人對被告人銷售煙草的行為及數(shù)額不持異議，但認為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，理由如下：

一、我國《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營國家專營的商品一定是真品，不包括假冒偽劣商品。如果是假冒偽劣商品應(yīng)當按照《刑法》第140條規(guī)定按照銷售假冒偽劣商品罪定罪處罰。《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣卷煙等煙草專賣品，銷售金額在5萬元以上的，依照刑法第140條規(guī)定，以生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。可以看出法律規(guī)定銷售偽劣產(chǎn)品的行為另行定罪，是特別法與一般法的關(guān)系。本案中銷售煙草的真假是定罪的關(guān)鍵，和被告人有無專賣證沒有任何的關(guān)系。有證或無證不是定性的條件。

二、本案的證據(jù)存疑。本案中被告人銷售的煙草既有真煙，也有假煙。既可能構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，也可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但是這兩個罪的銷售數(shù)額都需要達到五萬元以上。辯護人在查閱本案案卷時并沒有看到相關(guān)證據(jù)可以證明被告人銷售6萬多元的煙草有多少真煙有多少假煙，事實上被告人銷售出去的煙草作為一種消耗品已經(jīng)無法確定真煙的銷售數(shù)額和假煙的銷售數(shù)額。如果被告人銷售的煙草中真煙數(shù)額達到五萬，可以認定被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪，如果認定假煙的數(shù)額達到五萬，可以認定被告人構(gòu)成銷售假冒偽劣商品罪。如果兩罪的數(shù)額均不能達到，那么被告人不構(gòu)成犯罪。辯護人認為公訴人向法庭提交的證據(jù)存疑，根據(jù)我國《刑事訴訟法》存疑無罪的原則，應(yīng)當認定被告人無罪。

三、被告人主觀上并不具有犯罪或違法的故意，被告人在微信上銷售煙草前，在XX廣場也進行了公開銷售，沒有任何一個部門告訴其是一種違法行為。再加上被告人不懂法，這就使被告人誤認為其行為是一種合法行為，才在微信這種公開的平臺上公開出售，如果她主觀上是故意的，我想她會采取秘密的方式進行銷售而不是公開銷售。

綜上，本案中涉案煙草的真?zhèn)螞Q定案件的定性，而涉案煙草真?zhèn)蔚臄?shù)額是罪與非罪的關(guān)鍵，我國《刑法》的罪刑法定原則是嚴格的罪刑法定，在沒有證據(jù)證明被告人是構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪或非法經(jīng)營罪的情況下，屬于證據(jù)存疑，應(yīng)當認定被告人無罪。以上辯護意見是辯護人出于自己對法律的理解及忠于法律的態(tài)度誠懇的向法庭所做的辯護意見，請求合議庭予以考慮并采納，對被告人作出公正的無罪判決。

此致

辯護人：趙樹軍律師