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寧波
一起非法經營案煙草的無罪辯護
辯護詞
尊敬的審判長、審判員、人民陪審員、公訴人：
內蒙古合志律師事務所接受本案被告XXX親屬的委托，指派我作為XXX的辯護人出庭參加今天的庭審。庭審前辯護人認真查閱了案卷，會見了被告人，結合剛才的庭審，辯護人對被告人銷售煙草的行為及數額不持異議，但認為不構成非法經營罪，理由如下：
一、我國《刑法》第225條規定的非法經營國家專營的商品一定是真品，不包括假冒偽劣商品。如果是假冒偽劣商品應當按照《刑法》第140條規定按照銷售假冒偽劣商品罪定罪處罰。《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定，生產、銷售偽劣卷煙等煙草專賣品，銷售金額在5萬元以上的，依照刑法第140條規定，以生產銷售偽劣產品罪定罪處罰。可以看出法律規定銷售偽劣產品的行為另行定罪，是特別法與一般法的關系。本案中銷售煙草的真假是定罪的關鍵，和被告人有無專賣證沒有任何的關系。有證或無證不是定性的條件。
二、本案的證據存疑。本案中被告人銷售的煙草既有真煙，也有假煙。既可能構成銷售偽劣產品罪，也可能構成非法經營罪。但是這兩個罪的銷售數額都需要達到五萬元以上。辯護人在查閱本案案卷時并沒有看到相關證據可以證明被告人銷售6萬多元的煙草有多少真煙有多少假煙，事實上被告人銷售出去的煙草作為一種消耗品已經無法確定真煙的銷售數額和假煙的銷售數額。如果被告人銷售的煙草中真煙數額達到五萬，可以認定被告人構成非法經營罪，如果認定假煙的數額達到五萬，可以認定被告人構成銷售假冒偽劣商品罪。如果兩罪的數額均不能達到，那么被告人不構成犯罪。辯護人認為公訴人向法庭提交的證據存疑，根據我國《刑事訴訟法》存疑無罪的原則，應當認定被告人無罪。
三、被告人主觀上并不具有犯罪或違法的故意，被告人在微信上銷售煙草前，在XX廣場也進行了公開銷售，沒有任何一個部門告訴其是一種違法行為。再加上被告人不懂法，這就使被告人誤認為其行為是一種合法行為，才在微信這種公開的平臺上公開出售，如果她主觀上是故意的，我想她會采取秘密的方式進行銷售而不是公開銷售。
綜上，本案中涉案煙草的真偽決定案件的定性，而涉案煙草真偽的數額是罪與非罪的關鍵，我國《刑法》的罪刑法定原則是嚴格的罪刑法定，在沒有證據證明被告人是構成銷售偽劣產品罪或非法經營罪的情況下，屬于證據存疑，應當認定被告人無罪。以上辯護意見是辯護人出于自己對法律的理解及忠于法律的態度誠懇的向法庭所做的辯護意見，請求合議庭予以考慮并采納，對被告人作出公正的無罪判決。
此致
辯護人：趙樹軍律師
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