上海市第二中級(jí)人民法院

民事判決書

　?。?003）滬二中民三（商）終字第407號(hào)

　　上訴人（原審被告）郭智杰，男，漢族，1969年12月8日出生，住上海市普陀區(qū)宜川四村16號(hào)407室。

　　委托代理人尚杰，上海市聚成律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人黃德泉，上海市聚成律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）上海申旺化妝品有限公司，住所地上海市閔行區(qū)七莘路3198弄7號(hào)301室。

　　法定代表人黃振國，該公司董事長。

　　委托代理人黃兆基，男，漢族，1945年3月21日出生，住上海市漕寶路3158弄4號(hào)樓604室。

　　上訴人郭智杰因與被上訴人上海申旺化妝品有限公司（以下簡稱“申旺公司”）經(jīng)營合同糾紛一案，不服上海市普陀區(qū)人民法院于2003年8月29日作出的 （2003） 普民二（商）初字第613號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2003年11月27日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人郭智杰的委托代理人尚杰，被上訴人申旺公司的委托代理人黃兆基到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院審理查明：2001年11月27日，申旺公司就聘用郭智杰作為其兼職銷售員銷售其產(chǎn)品事宜與郭智杰簽訂1份《兼職銷售員聘用協(xié)議書》，約定聘用期自 2001年11月27日至2002年11月26日止；郭智杰工作性質(zhì)為兼職，工作期內(nèi)自行負(fù)責(zé)勞動(dòng)關(guān)系及所有基金的繳納；薪資支付方式為“銷售提成”，申旺公司按郭智杰的銷售業(yè)績給予銷售提成，提成比例按銷售額逐步遞增，申旺公司不再支付其他費(fèi)用（包括業(yè)務(wù)費(fèi)、差旅費(fèi)、市內(nèi)交通費(fèi)等），郭智杰自行辦理個(gè)調(diào)稅；每月月底發(fā)放提成，郭智杰的銷售提成必須是在貨款到帳后才可提取。貨款回籠：天數(shù)為60天，對(duì)提早或延遲貨款回籠，申旺公司按應(yīng)回籠貨款數(shù)月息1分給予獎(jiǎng)罰，并在發(fā)放的銷售提成中結(jié)算。雙方職責(zé)：申旺公司提供合格產(chǎn)品及相關(guān)資料，按時(shí)支付薪資及銷售提成，郭智杰必須遵守申旺公司的規(guī)章制度和銷售計(jì)劃、維護(hù)申旺公司利益、保守商業(yè)機(jī)密、完成銷售指標(biāo)和任務(wù)等。銷售貨品原則上是現(xiàn)款現(xiàn)貨：郭智杰對(duì)貨款的回籠負(fù)有全責(zé)，如不能按期收回，郭智杰負(fù)責(zé)全額賠償。退貨處理：對(duì)已銷售的商品確有嚴(yán)重的質(zhì)量問題，經(jīng)申旺公司檢驗(yàn)確認(rèn)，買方可要求退貨，運(yùn)費(fèi)由申旺公司承擔(dān)；在商品發(fā)貨到買方一年內(nèi)，如由于買方的盲目要求而引起的退貨，在不影響第二次銷售的原則下，經(jīng)申旺公司同意后，買方可將貨退回申旺公司，運(yùn)費(fèi)由買方承擔(dān)；凡已拆箱銷售和買方保管不妥使外包裝污損的不屬退貨范圍，買方應(yīng)按協(xié)議付款；上述退貨原則，郭智杰承擔(dān)應(yīng)盡的責(zé)任。協(xié)議期內(nèi)任何一方如需終止協(xié)議，應(yīng)提前一個(gè)月通知對(duì)方，在全部貨款收到之后，雙方取得一致后方可終止本協(xié)議，協(xié)議書還對(duì)銷售區(qū)域、銷售指標(biāo)等作了約定。同時(shí)，雙方就上述協(xié)議書簽訂之前郭智杰負(fù)責(zé)的業(yè)務(wù)及其應(yīng)收款事宜達(dá)成 1份《備忘錄》，明確：1、郭智杰保留?？?/a>冠華貿(mào)易商行、汕頭澄海公司、桂林桂標(biāo)物資公司、廣西潔林商貿(mào)有限公司（南寧中聯(lián)公司）、貴陽云巖謙和百貨公司等五家客戶并對(duì)其應(yīng)收貨款負(fù)責(zé)收回；2、?？诠谌A貿(mào)易商行的應(yīng)收貨款為21，637.70元，汕頭澄海公司的應(yīng)收貨款為40，345.00元，桂林桂標(biāo)物資公司的應(yīng)收款為 7，005.72元，廣西潔林商貿(mào)有限責(zé)任公司的應(yīng)收款為79，474.36元，貴陽云巖謙和百貨公司應(yīng)收款為6，374.56元；3、應(yīng)郭智杰要求，申旺公司給予上述五家客戶分別為?？诩由穷^兩家共計(jì)3萬元、南寧3萬元、貴陽1，500元、桂林1，500元貨值作為上述協(xié)議書執(zhí)行的第一批發(fā)貨；4、對(duì)于上述五家客戶的應(yīng)收款，在除去作為第一批發(fā)貨的金額外，其余應(yīng)付貨款郭智杰負(fù)責(zé)在2001年12月31日之前退貨或匯款予以結(jié)清；對(duì)于作為第一批發(fā)貨的貨款，自2002年1月1日起按上述協(xié)議書內(nèi)容執(zhí)行；5、對(duì)于廣州怡興百貨公司的應(yīng)收款事宜，郭智杰協(xié)助公司清帳。該《備忘錄》注明“本備忘錄作為兼職銷售員聘用協(xié)議書的必要補(bǔ)充而兩者同時(shí)生效”。嗣后，備忘錄所提及的五家客戶分別退貨，由申旺公司收取并自行清點(diǎn)計(jì)人民幣92，648.95元。其中貴陽的客戶還支付了申旺公司貨款人民幣2，539元。

　　原審法院認(rèn)為：申旺公司與郭智杰所簽訂的備忘錄及協(xié)議書均是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，具有法律效力，雙方均應(yīng)恪守。對(duì)于郭智杰負(fù)責(zé)?？诠谌A貿(mào)易商行等五家客戶之前尚欠的貨款人民幣154，837.34元的事實(shí)雙方均無異議，原審法院予以確認(rèn)。依據(jù)備忘錄，雙方約定了上述應(yīng)收款中，申旺公司給予?？诠谌A貿(mào)易商行等五家客戶合計(jì)人民幣 63，000元貨值作為2001年11月27日雙方所簽訂的協(xié)議書執(zhí)行的第一批發(fā)貨，余款人民幣91，837.34元由郭智杰負(fù)責(zé)退貨或匯款結(jié)清。原審法院認(rèn)為郭智杰作為申旺公司聘用的銷售員，其向客戶發(fā)貨、收取貨款等均是代表申旺公司，屬于職務(wù)行為，故人民幣91，837.34元貨款仍應(yīng)由申旺公司向客戶收取。申旺公司同意郭智杰負(fù)責(zé)退款或匯款形式結(jié)清，后客戶退貨，該退貨由申旺公司收取，并無不當(dāng)，該退貨金額應(yīng)從欠款中扣除。郭智杰承認(rèn)五家客戶均退貨的同時(shí)，對(duì)申旺公司所稱的退貨金額不認(rèn)可，亦無法提供退貨的確切數(shù)量及金額，則應(yīng)以申旺公司認(rèn)可的為準(zhǔn)。五家客戶所退的貨物及付款應(yīng)先抵扣以前郭智杰負(fù)責(zé)收回的貨款，余款3，350.61元（92，648.95元 +2，539元-91，837.34元）再支付之后協(xié)議的貨款。而63，000元作為協(xié)議履行的一部分貨款，根據(jù)雙方之間的協(xié)議書約定郭智杰不能及時(shí)收回貨款將負(fù)賠償責(zé)任，則在郭智杰不能證明已收回的情況下，郭智杰應(yīng)予以賠償，此后申旺公司相對(duì)應(yīng)金額的債權(quán)轉(zhuǎn)移，郭智杰可自行向債務(wù)人主張權(quán)利。有關(guān)運(yùn)費(fèi)，申旺公司既然同意退貨，并已將退貨金額在其應(yīng)收款中予以扣除，則其要求郭智杰承擔(dān)運(yùn)費(fèi)缺乏法律依據(jù)，不予支持。據(jù)此，原審法院判決如下：一、郭智杰賠償上海申旺化妝品有限公司人民幣 59，649.39元；二、對(duì)上海申旺化妝品有限公司要求郭智杰支付運(yùn)費(fèi)的請(qǐng)求不予支持。一審案件受理費(fèi)2，443元，原審法院決定由申旺公司負(fù)擔(dān)144 元，郭智杰負(fù)擔(dān) 2，299元。

　　上訴人郭智杰不服原審判決，上訴稱：一、原審判決認(rèn)定事實(shí)不清。1、雙方當(dāng)事人是基于聘用合同關(guān)系而形成的兼職員工和雇傭單位之間的關(guān)系，屬勞動(dòng)合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用仲裁前置程序，而不應(yīng)按照原審法院認(rèn)定的經(jīng)營合同關(guān)系處理。2、原審判決適用證據(jù)規(guī)則不當(dāng)。申旺公司應(yīng)當(dāng)就其訴訟請(qǐng)求的組成和計(jì)算方法提供相應(yīng)的合法依據(jù)進(jìn)行佐證，現(xiàn)其無法提供證據(jù)證明退貨的確切金額，應(yīng)屬舉證不能；本案也不屬于舉證責(zé)任倒置或免證的案件，原審法院分配舉證責(zé)任有誤，申旺公司的證據(jù)難以作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。二、原審判決適用程序不當(dāng)。本案應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行勞動(dòng)爭議仲裁。三、原審法院將系爭協(xié)議簽訂前后的應(yīng)收貨款合并處理是錯(cuò)誤的。郭智杰僅對(duì)系爭協(xié)議約定的63，000元有追回貨款的義務(wù)。四、申旺公司認(rèn)為郭智杰未履行協(xié)議約定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。申旺公司也沒有證據(jù)證明通知郭智杰到場清點(diǎn)貨物。五、請(qǐng)求撤銷原審判決，發(fā)回重審或依法改判郭智杰不承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　被上訴人申旺公司辯稱：一、客戶都是由郭智杰聯(lián)系并負(fù)責(zé)的，申旺公司對(duì)客戶具體情況不清楚，協(xié)議及備忘錄中也約定由郭智杰向客戶收取應(yīng)收款。二、客戶退貨后，申旺公司通知郭智杰一同清點(diǎn)，但郭智杰未出面，申旺公司清點(diǎn)后發(fā)現(xiàn)貨物損壞情況嚴(yán)重。三、在備忘錄中對(duì)不同情況作了不同約定，對(duì)于如廣州怡興百貨公司的應(yīng)收貨款，備忘錄就單獨(dú)約定郭智杰負(fù)責(zé)協(xié)助清帳，而其他客戶郭智杰應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)收回貨款或退貨。四、申旺公司在原審中已提供了?？诠谌A貿(mào)易商行的退貨清單傳真件、汕頭澄海公司的提貨單。特別是計(jì)算退貨時(shí)已多算了退貨數(shù)量。如郭智杰能夠提供證據(jù)證明客戶將全部貨物退回的話，申旺公司同意予以抵扣。五、請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。

　　上訴人郭智杰在二審庭審中陳述：所拖欠的貨物已全部退回。申旺公司寄給郭智杰的函，沒有收到。至于退貨及應(yīng)收貨款是分成兩部分的，在簽訂聘用協(xié)議書之前的貨款只是約定由郭智杰去追，是否追回應(yīng)由申旺公司負(fù)責(zé)，之后的63，000元才是郭智杰負(fù)責(zé)收回的，現(xiàn)在該部分貨款已收回。

　　上訴人郭智杰在二審?fù)忂^程中提供如下新證據(jù)：1、廣西南寧市潔林商貿(mào)有限責(zé)任公司的函；2、貴陽云巖惠玲日化文教用品批發(fā)部的函，兩份函均表示貨物已全部退還。

　　被上訴人申旺公司在二審?fù)徶嘘愂觯汉？诠谌A貿(mào)易商行的退貨清單是由郭智杰傳給公司的。申旺公司的函是寄給郭智杰所在的工作單位上海彩蝶化妝品有限公司的，且由門衛(wèi)簽收。從貨物名稱和性質(zhì)來看并看不出退的是前一批貨還是后一批貨。按照常理，應(yīng)當(dāng)是先退前面的貨，再退后面的貨。上訴人提供的證據(jù)沒有寫明退貨數(shù)量和經(jīng)手人，也沒有其他單據(jù)可以證明，故該兩份函缺乏證明力。對(duì)于郭智杰的追回責(zé)任，備忘錄上已寫得很清楚。

　　經(jīng)審理查明，原審法院查明的事實(shí)基本屬實(shí)。

　　根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯和陳述，本案涉及以下爭議焦點(diǎn)：

　　一、本案是否屬于勞動(dòng)法律關(guān)系。本院認(rèn)為：勞動(dòng)法律關(guān)系是指勞動(dòng)者和用人單位之間依據(jù)勞動(dòng)法律規(guī)范形成的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。區(qū)分是否存在勞動(dòng)關(guān)系，一方面應(yīng)當(dāng)審查是否存在身份隸屬關(guān)系，另一方面應(yīng)當(dāng)審查糾紛所涉及的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容。從本案來看，系爭協(xié)議是申旺公司與郭智杰在平等基礎(chǔ)上簽訂的，協(xié)議明確約定郭智杰 “工作性質(zhì)為兼職，工作期內(nèi)自行負(fù)責(zé)勞動(dòng)關(guān)系及所有基金的繳納”，且協(xié)議及備忘錄的主要內(nèi)容是郭智杰負(fù)責(zé)在指定銷售區(qū)域推廣和銷售申旺公司的產(chǎn)品、負(fù)責(zé)貨款回籠、申旺公司按照郭智杰的銷售業(yè)績給予提成等。綜上，本案系爭糾紛不屬勞動(dòng)法律關(guān)系，故無需經(jīng)過勞動(dòng)仲裁的前置程序。

　　二、退貨的舉證責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)。本院認(rèn)為：在合同糾紛案件中，負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。本案中，依據(jù)協(xié)議及備忘錄，郭智杰負(fù)有回籠貨款或以退貨方式結(jié)清應(yīng)收帳款的義務(wù)，故郭智杰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任?，F(xiàn)雙方對(duì)客戶退貨的具體數(shù)量產(chǎn)生爭議，申旺公司已提供了有關(guān)客戶的退貨清單傳真件、提貨單及貨運(yùn)單等證據(jù)，并同意將已收回的貨款及貨物按實(shí)抵扣。申旺公司的上述行為在一定程度上減輕了郭智杰的舉證責(zé)任和還款義務(wù)，但不能就此得出免除郭智杰舉證責(zé)任的結(jié)論。郭智杰雖然在二審中提供了有關(guān)客戶的函，但該函既未附有退貨清單，亦無退運(yùn)憑證，本院難以采信，故郭智杰應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。

　　三、郭智杰對(duì)應(yīng)收貨款所承擔(dān)的責(zé)任。本院認(rèn)為：郭智杰與申旺公司就系爭應(yīng)收貨款的內(nèi)部結(jié)算在備忘錄第4條中進(jìn)行了明確約定，即：對(duì)五家客戶的應(yīng)收款扣除作為第一批發(fā)貨的金額外，余款由郭智杰在2001年12月31日之前負(fù)責(zé)退貨或匯款予以結(jié)清；作為第一批發(fā)貨的貨款，按照系爭協(xié)議內(nèi)容執(zhí)行。從上述約定并結(jié)合備忘錄第5條“對(duì)于廣州怡興百貨公司的應(yīng)收款事宜，郭智杰協(xié)助公司清賬”的內(nèi)容看，系爭應(yīng)收貨款雖然分為兩筆（在收回時(shí)間、收回方式、銷售提成、退貨處理等方面有所區(qū)別），但在申旺公司發(fā)貨后，郭智杰均同樣承擔(dān)負(fù)責(zé)結(jié)清之責(zé)，而非如郭智杰所說僅負(fù)有協(xié)助清收之責(zé)?，F(xiàn)申旺公司未能全額收回貨款，郭智杰應(yīng)當(dāng)向申旺公司賠償尚余應(yīng)收貨款。

　　綜上，郭智杰負(fù)責(zé)銷售申旺公司產(chǎn)品及結(jié)清貨款。應(yīng)當(dāng)積極履行其所負(fù)義務(wù)，現(xiàn)郭智杰之所以承擔(dān)敗訴的后果，系因其消極不作為所致。原審判決查明事實(shí)清楚，實(shí)體處理正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費(fèi)人民幣2，443元，由上訴人郭智杰負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 李 蔚

　　代理審判員 李 雯

　　代理審判員 鐘可慰

　　二○○四年一月八日

　　書 記 員 韓明敏