廣西壯族自治區(qū)高級人民法院

民 事 判 決 書

　　（2005）桂民一終字第45號

　　上訴人（原審被告、反訴原告）廣西通道建筑安裝工程有限公司，住所地廣西南寧市安吉路3－3號。

　　法定代表人徐震，總經(jīng)理。

　　委托代理人劉六來，該公司經(jīng)理。

　　委托代理人謝繼光，劉晰律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告、反訴被告）森鉅科技材料（防城）有限公司，住所地中國農(nóng)業(yè)銀行防城港市分行辦公樓207室。

　　法定代表人鄭憲得，董事長。

　　委托代理人陳啟煌，該公司經(jīng)理。

　　委托代理人江輝，幸程律師事務(wù)所律師。

　　上訴人廣西通道建筑安裝工程有限公司（下稱通道公司）因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服防城港市中級人民法院（2004）防中法民二初字第32號民事判決，向本院提起上訴。本院于2005年3月30日受理后，依法組成由審判員梁文擔(dān)任審判長，代理審判員黃邦業(yè)擔(dān)任主審法官，審判員蔣太仁參加的合議庭，書記員彭峭岷擔(dān)任合議庭評議記錄。2005年4月20日公開開庭審理了本案，上訴人通道公司的委托代理人劉六來、謝繼光，被上訴人森鉅科技材料（防城）有限公司（下稱森鉅公司）的委托代理人陳啟煌、江輝到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　防城港市中級人民法院經(jīng)審理查明：1、森鉅公司與通道公司于2003 年7月26日簽訂了一份《建設(shè)工程施工合同（廠房）》，合同約定，森鉅公司將其位于防城港市彩虹橋右側(cè)的廠房工程承包給通道公司承建。承包方式為包工包料，總造價雙方確定為168萬元。總造價含報建所有部門收費及竣工使用執(zhí)照取得的相關(guān)費用，開工所需地質(zhì)鉆探、鉆探后因政府部門要求做的基礎(chǔ)施工費，場地平整、清潔費用及所有工料、器具、運輸、稅捐、保險等費用。天車須出具出廠合格證，主管機(jī)關(guān)使用合格證。施工工期自開工日至取得使用執(zhí)照、完工止，總工期為70天（含假日）；合同雙方還對其他事項進(jìn)行了約定。2、通道公司于2004年2月 12日在尚未完成合同約定的全部工程施工任務(wù)的情況下，因工程造價問題與森鉅公司協(xié)商未果，即單方面正式停止施工，之后也沒有復(fù)工。3、森鉅公司與通道公司于2004年2月 24日，共同出具了一份《委托書》，委托防城港市建設(shè)工程造價管理站對通道公司施工建設(shè)的本案廠房工程進(jìn)行已建完工部份和未建部份工程造價鑒定，按合同價調(diào)整工程造價計算得出鑒定結(jié)論是：通道公司已完成的工程造價是1411057.66元；未完成工程的工程造價是1260510.5l元。按標(biāo)準(zhǔn)定額鑒定通道公司已經(jīng)完成的工程總造價為2172283.23元。 4、森鉅公司與通道公司除了簽訂了一份本案的廠房建設(shè)工程施工合同之外，還簽訂了一份辦公樓建設(shè)工程施工合同書。5、經(jīng)鑒定部門鑒定，森鉅公司作為建設(shè)方應(yīng)向建設(shè)行政主管部門繳納的報建費為 97783元。

　　防城港市中級人民法院認(rèn)為：森鉅公司與通道公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，森鉅公司已具備了發(fā)包工程的主體資格，且建設(shè)廠房在起訴前取得了《國有土地使用證》和《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》，雖然森鉅公司作為建設(shè)方?jīng)]有取得建設(shè)工程施工許可證，但在起訴前向建設(shè)行政主管部門辦理報建已繳納了建設(shè)方應(yīng)繳納的部份費用，沒有取得該證是由于作為施工單位的通道公司應(yīng)由其繳納的費用未繳，而導(dǎo)致未取得該證。其責(zé)任應(yīng)由通道公司承擔(dān)。森鉅公司的建設(shè)工程也取得了建設(shè)行政主管部門的認(rèn)可，因此，應(yīng)認(rèn)定森鉅公司已具備了法定的發(fā)包條件，通道公司亦具有承包建設(shè)的主體資格。雙方經(jīng)過長時間的協(xié)商達(dá)成的合同，應(yīng)是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的內(nèi)容沒有違反國家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定。故應(yīng)認(rèn)定該合同合法有效，對雙方當(dāng)事人均具有約束力。因此，雙方的工程款結(jié)算應(yīng)以合同約定造價為依據(jù)，通道公司抗辯稱應(yīng)按標(biāo)準(zhǔn)定額鑒定結(jié)論就其已完成的工程造價與森鉅公司結(jié)算，因通道公司的這一抗辯理由，既無事實依據(jù)又無法律依據(jù)，該院不予采納。通道公司在尚未履行完成合同約定的全部工程施工任務(wù)的情形下，即單方面正式停止施工，其行為已明確表明不履行合同約定的義務(wù)，致使森鉅公司的合同目的不能實行，因此，森鉅公司請求解除與通道公司簽訂的本案合同，于法有據(jù)，該院予以支持。通道公司的單方停止施工行為已構(gòu)成違約，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。但森鉅公司請求通道公司按雙方在合同中約定的違約金計算方法支付違約金，因該項約定確實過高，該院酌情予以變更。雙方訴訟前共同委托防城港市建設(shè)工程造價管理站按合同價調(diào)整工程造價，對通道公司施工的廠房已完成的工程造價鑒定結(jié)論為 1411057.66元，未完成工程的工程造價是1260510.51元，因雙方在指定的舉證期限內(nèi)均沒有申請對該事項重新進(jìn)行鑒定，因此，該院對該鑒定結(jié)論予以確認(rèn)。

　　本案雙方當(dāng)事人爭議的焦點問題是：l、雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》中第二條、第五條第2項、第八條的效力如何？是否已經(jīng)具備解除該合同的法定事由？ 2、森鉅公司要求通道公司支付違約金151萬元，是否有事實依據(jù)和法律依據(jù)？ 3、雙方在《建設(shè)工程施工合同》中關(guān)于工程造價的約定是否存在顯失公平？通道公司是否享有撤銷權(quán)？4、森鉅公司還應(yīng)支付給通道公司的工程款如何確定？

　　關(guān)于第一個焦點問題，雙方當(dāng)事人在該合同的第二條中約定建設(shè)方應(yīng)繳納的報建費及購買天車的費用包括在合同總造價之內(nèi)，是經(jīng)過雙方協(xié)商一致達(dá)成的結(jié)果，應(yīng)屬于雙方當(dāng)事人的真實意思表示，雙方在合同中第五條第2項約定是關(guān)于墊資建設(shè)的條款，該條款亦是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，與上述第二條亦均沒有違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，因此，通道公司請求確認(rèn)上述條款無效，無法律依據(jù)，該院不予支持。雖然雙方當(dāng)事人在合同中第九條約定，通道公司完工每逾期一天，即按照合同總金額1%支付罰款，這一條款應(yīng)認(rèn)定為雙方當(dāng)事人在合同中對于違約責(zé)任及違約金的計算方法的約定，通道公司認(rèn)為明顯過高，顯失公平，請求予以撤銷并予以變更。雙方當(dāng)事人簽訂合同的行為在2003年7月26日，而通道公司于2004年8月12日在遞交起訴狀中才請求對上述行為予以撤銷，已超過一年，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第73條“對于重大誤解或者顯失公平的民事行為，當(dāng)事人請求變更的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以變更；當(dāng)事人請求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷。可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時起超過一年才請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護(hù)”的規(guī)定，通道公司已喪失了撤銷權(quán)。因此，對通道公司的此項請求，不予支持。但本案雙方當(dāng)事人在合同中的上述約定，確實過高，且森鉅公司請求通道公司支付151萬元違約金的計算方法亦不當(dāng)，應(yīng)酌情予以調(diào)整和變更。而應(yīng)按通道公司未完成工程的工程造價1260510.51元為基數(shù)依中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率予以處罰。

　　關(guān)于第二個焦點問題，從防城港市建設(shè)工程造價管理站作出的通道公司已完成工程的工程造價鑒定報告中載明，森鉅公司在通道公司施工過程中，施工變更的項目達(dá)八大項之多，變更項目的時間從通道公司進(jìn)場施工至2004年2月 26 日，而雙方就施工變更增加的工程量相應(yīng)延長工期的問題并未達(dá)成書面協(xié)議，因此，森鉅公司認(rèn)定2003年11月15日即為通道公司施工的廠房工程完工日，缺乏事實依據(jù)。森鉅公司請求從上述完工日起由通道公司支付違約金與查明的事實不符，該院認(rèn)為，通道公司于2004年2月12日在尚未完成合同約定的施工任務(wù)的情形下，單方面宣布停止施工，其行為已構(gòu)成違約，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，通道公司應(yīng)承擔(dān)的違約金計算的起始時間應(yīng)確定為2004年2月13日，違約金計算的基數(shù)應(yīng)以通道公司未完成工程的造價1260510.51元為依據(jù)。森鉅公司依合同約定請求通道公司支付違約金的數(shù)額，確實過高，該院依法予以變更。

　　關(guān)于第三個焦點問題，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第72條 “一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利和義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平”的規(guī)定，經(jīng)查明，本案雙方當(dāng)事人在正式簽訂《建設(shè)工程施工合同》之前，對工程的造價已進(jìn)行了多次磋商，且通道公司于2003年7月 17日用傳真的形式將其承包森鉅公司廠房的成本價擬定為1562803.17元報給森鉅公司，最后達(dá)成以168萬元的包干價承包建設(shè)森鉅公司廠房的協(xié)議。協(xié)議的達(dá)成是經(jīng)過雙方在合同中所稱的，經(jīng)過長時間友好協(xié)商形成的，況且本案作為承包方的通道公司其是專業(yè)的承包施工企業(yè)，有著長期從事承包工程的豐富經(jīng)驗。因此，其主張雙方在合同中關(guān)于工程造價的約定顯失公平，缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)，不予確認(rèn)。另外，通道公司請求對這一行為予以撤銷，因本案雙方簽訂合同的行為至通道公司請求撤銷已超過一年，依法已喪失了撤銷權(quán)，故對通道公司的這一請求亦不予支持。

　　關(guān)于第四個焦點問題，根據(jù)森鉅公司提供的通道公司收到森鉅公司支付工程款所開具的發(fā)票及雙方質(zhì)證的結(jié)果，確認(rèn)森鉅公司已支付給通道公司建設(shè)廠房的工程款是 1231006元，根據(jù)防城港市建設(shè)工程造價管理站所作的通道公司已完成施工森鉅公司廠房的工程造價為1411057.66元的鑒定結(jié)論，森鉅公司還需支付給通道公司的工程款為1411057.66元-1231006元＝180051.66元，由于雙方在合同中約定由通道公司負(fù)擔(dān)的報建費為97783元，通道公司尚未繳納，故應(yīng)從森鉅公司尚欠通道公司的工程款中扣除，森鉅公司實際還應(yīng)支付給通道公司的工程款為180051.66元-97783元= 82268.66元。

　　關(guān)于通道公司反訴請求森鉅公司支付代購天車價款13萬元的問題，由于在本案審理過程中，通道公司已將代購的兩臺天車退回廠家。但定購兩臺天車的5萬元定金由于廠家不予退還，對造成的5萬元損失通道公司主張應(yīng)由森鉅公司承擔(dān)，經(jīng)查，本案確實存在森鉅公司委托通道公司代購天車的行為，通道公司接受委托后，代購回來的天車按合同約定具有出廠合格證、主管機(jī)關(guān)使用合格證，但森鉅公司認(rèn)定兩臺天車是舊的，經(jīng)防城港市技術(shù)監(jiān)督局鑒定，未能作出鑒定結(jié)論是舊的，但森鉅公司仍堅持不接收通道公司代購的兩臺天車，因通道公司實施的是代理行為，所造成損害結(jié)果應(yīng)由委托人森鉅公司承擔(dān)。故通道公司代購天車的5萬元定金損失應(yīng)由森鉅公司承擔(dān)。

　　關(guān)于通道公司反訴請求森鉅公司補(bǔ)償余留在工地的建筑材料獅座牌水泥損失20噸、碎石172立方米、砂 112立方米的價款19860元的問題，因在鑒定部門的鑒定報告中已載明，水泥由通道公司自行處理，碎石、砂折價款為16113.72元，且并未計入通道公司已完成的工程造價中，根據(jù)本案的實際情況，應(yīng)由森鉅公司予以補(bǔ)償。由于通道公司在自行處理余留水泥中造成的損失，是其單方停止施工違約造成的，故造成的損失應(yīng)由其自行承擔(dān)。對通道公司的此項請求不予支持。

　　關(guān)于通道公司反訴請求森鉅公司賠償停工損失56000元的問題，由于在本案中，是通道公司單方面宣布停工在先，森鉅公司解除合同在后。通道公司在未完成合同約定施工任務(wù)即單方面停止施工，其行為已構(gòu)成違約，因此，通道公司的此項請求既無事實依據(jù)亦無法律依據(jù)，不予支持。

　　綜上所述，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條第一款第（二）項、第（四）項、《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條、第一百一十二條、第一百一十五條的規(guī)定，判決：一、解除森鉅公司與通道公司于2003年7月26日簽訂的《建設(shè)工程施工合同（廠房）》；二、通道公司應(yīng)向森鉅公司支付違約金（違約金的計算方法：以通道公司未完成的工程造價1260510.51元為基數(shù)，從2004年2月13日始按中國人民銀行規(guī)定的流動資金貸款利率計算至本案生效判決確定的履行期限的最后一日止）；三、森鉅公司應(yīng)支付尚欠通道公司的工程款82268.66元；四、森鉅公司應(yīng)賠償通道公司代購天車定金損失5萬元；五、森鉅公司應(yīng)補(bǔ)償給通道公司余留在工地上的碎石、砂子折款16113.72元；六、駁回森鉅公司其他訴訟請求；七、駁回通道公司的其他訴訟請求。本案本訴案件受理費26138元，其他訴訟費5227.6元，合計31365.60元（森鉅公司已預(yù)交），由森鉅公司負(fù)擔(dān)30844.6元，由通道公司負(fù)擔(dān)521元，反訴案件受理費 16021元，其他訴訟費 3204元，合計19225元（通道公司已預(yù)交），由森鉅公司負(fù)擔(dān)2373元，由通道公司負(fù)擔(dān)16852元。

　　通道公司不服防城港市中級人民法院上述判決，向本院提起上訴稱：一、一審判決認(rèn)定事實錯誤。1、一審判決審理查明部分與事實不符。事實上是被上訴人單方解除合同，上訴人反對被上訴人單方終止合同的行為。上訴人并沒有單方正式停工，停工完全是被上訴人單方終止合同行為所致。2、鑒定機(jī)構(gòu)按合同價調(diào)整工程造價的鑒定結(jié)論中根本不存在“未完成工程的工程造價是1260510.51元”的內(nèi)容，合同總價是1680000元，一審判決查明按合同價鑒定已完成工程造價1411057.66元，未完成工程造價計算是錯誤的。二、森鉅公司不具備發(fā)包工程的主體資格，雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，依法無效。1、一審判決認(rèn)為：雖然森鉅公司方作為建設(shè)方?jīng)]有取得建設(shè)工程施工許可證，但森鉅公司在起訴前向建設(shè)行政主管部門辦理報建已繳納了建設(shè)方應(yīng)繳納的部分費用，沒有取得該證是由于作為施工單位應(yīng)由其繳納的費用未繳，而導(dǎo)致未取得該證，其責(zé)任應(yīng)由通道公司承擔(dān)。森鉅公司的建設(shè)工程也取得了建設(shè)主管部門的認(rèn)可，因此，應(yīng)認(rèn)定森鉅公司已具備了法定的發(fā)包條件。這是沒有事實和法律依據(jù)的。（1）發(fā)包工程必先取得施工許可證，未取得施工許可證不得發(fā)包工程，這是建筑法等法律、法規(guī)強(qiáng)制性的規(guī)定，森鉅公司未取得施工許可證發(fā)包工程，違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，其發(fā)包行為依法無效。（2）申請領(lǐng)取施工許可證是建設(shè)單位的法定義務(wù)，根據(jù)建筑法規(guī)定，申請領(lǐng)取施工許可證應(yīng)當(dāng)具備必要條件，包括用地批準(zhǔn)、規(guī)劃許可、有滿足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料（本案工程施工圖紙及技術(shù)資料不能滿足施工需要，且一再變更），有保證的工程質(zhì)量和安全的具體措施、建設(shè)資金已經(jīng)落實等，森鉅公司沒有取得施工許可證的事實，足以說明其不履行法定義務(wù)。至于雙方在合同中約定費用由通道公司承擔(dān)，依法不能導(dǎo)致建設(shè)方的法定義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移，因為雙方根據(jù)合同產(chǎn)生的是民事責(zé)任，而森鉅公司根據(jù)建筑法應(yīng)申請領(lǐng)取施工許可證是行政責(zé)任，后者是特定主體。法院本應(yīng)依據(jù)建筑法審查森鉅公司是否履行法定義務(wù)和不履行法定義務(wù)所導(dǎo)致的后果，即森鉅公司未取得施工許可而發(fā)包工程行為無效。（3）一審判決認(rèn)為導(dǎo)致了建設(shè)方未取得該證責(zé)任在施工方，不僅不符合法律規(guī)定，而且這一認(rèn)為實際上屬于導(dǎo)致合同無效的責(zé)任問題，而不是合同本身效力問題，也就是說不能因為上訴人不按合同繳費就可以判定合同有效。（4）一審判決認(rèn)為森鉅公司的建設(shè)工程取得了建設(shè)行政主管部門的認(rèn)可，沒有事實依據(jù)。因為施工許可證是建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的證明施工合法的唯一法定證明文件，未取得施工許可是本案的基本事實。（5）法院依職權(quán)審查建設(shè)工程合同的有效性，依法不受當(dāng)事人對合同效力主張的影響，因此，應(yīng)依法確認(rèn)本案的工程合同無效。2、一審判決認(rèn)為：雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的內(nèi)容沒有違反國家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定……工程結(jié)算應(yīng)以合同約定的造價為依據(jù)“，這一認(rèn)為是錯誤的，（1）合同約定工程款支付屬帶資、墊資修建，違反有關(guān)禁止性規(guī)定。（2）工程造價約定違反有關(guān)禁止性規(guī)定。（3）合同約定施工后才申請辦理施工許可證的內(nèi)容違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。三、一審判決認(rèn)為通道公司關(guān)于撤銷、變更合同工程造價條款的請求已超過時效而喪失撤銷權(quán)，是錯誤的。 1、根據(jù)合同法第五十五條規(guī)定，撤銷權(quán)一年時效計算起始時間是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之時，因此，起始日不一定就是合同簽訂日。一審判決無視本案客觀事實，認(rèn)定從合同簽訂時起計算時效是錯誤的。 2、上訴人知道顯失公平的事由最早可以追溯到2003年8月13日，即當(dāng)日森鉅公司發(fā)給上訴人傳真，證明施工標(biāo)高的變更，此后，2003年9月1日簽訂的 E－1廠房基礎(chǔ)超深施工協(xié)議，2003年9月改02圖紙、2003年11月12日協(xié)調(diào)會（紀(jì)錄）、2003年10月2日 工程施工進(jìn)度碰頭會， 2003年10月20日工程會議紀(jì)要等等，證明實際施工工程量不斷增加，構(gòu)成上訴方知道顯失公平的事由。最明顯的是，造價鑒定機(jī)構(gòu)于2004年3月份別按合同價和定額標(biāo)準(zhǔn)作出兩份差別巨大的造價鑒定結(jié)論，構(gòu)成上訴人知道簽訂合同時顯失公平的事由。因此，撤銷權(quán)的時效應(yīng)從上述上訴人知道顯失公平事由時起計算，上訴人向法院主張撤銷權(quán)時間并沒有超過一年時效。四、一審判決第二項由上訴人承擔(dān)違約金沒有依據(jù)。1、該建設(shè)工程施工合同依法無效，故不存在違約問題。 2、合同約定的是超越工期違約罰款，上訴人根本就不存在超越工期違約的問題。一審判決認(rèn)定，森鉅公司在通道公司施工過程中，施工變更的項目達(dá)八大項之多，變更項目時間從通道公司進(jìn)場施工至2004年2月26日，而雙方就施工變更增加的工程量相應(yīng)延長工期的問題并未達(dá)成書面協(xié)議。這一認(rèn)定足以說明本案不存在逾期違約問題。說明一審判決結(jié)論與認(rèn)定事實是自相矛盾的。3、通道公司停止施工完全是森鉅公司不按規(guī)定支付工程款和單方終止合同所致。4、一審判決以 1260510.51元所謂的未完成工程造價，從 2004年2月13日起計算違約金，沒有任何事實和法律的依據(jù)。五、因雙方簽訂的工程合同無效，故應(yīng)根據(jù)法律的規(guī)定和廣西區(qū)高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件會議紀(jì)要的規(guī)范性文件的規(guī)定，必須對已完成工程進(jìn)行造價鑒定，從而依法確定應(yīng)付工程價款。本案應(yīng)按照鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)國家定額標(biāo)準(zhǔn)作出的造價鑒定結(jié)論，從中確定成本造價，判令被上訴人向上訴人支付工程款。另外，一審判決關(guān)于第一個焦點問題中，錯誤地將報建費97783元重復(fù)從已完成工程價款中扣除，實際上鑒定機(jī)構(gòu)按合同價調(diào)整工程造價時已在施工未完成工程項目中扣除。六、一審判決遺漏了余留在工地上的20噸水泥，包括水泥、碎石、砂子的建筑材料折款19860元，應(yīng)由被上訴人支付給上訴人。請求二審法院撤銷一審判決第一、二、三、五、七項判決，維持第四項；確認(rèn)森鉅公司與通道公司于2003年7月26日簽訂的《建設(shè)工程施工合同（廠房）》無效；判令被上訴人向上訴人支付尚欠工程款1015277元；判令被上訴人向上訴人支付余留在工地的 20噸水泥、 172立方米碎石、112立方米砂等建材價款19860元；駁回被上訴人的全部訴訟請求。

　　被上訴人森鉅公司答辯稱：一、關(guān)于一審判決認(rèn)定事實的問題。1、一審判決查明事實部分與事實相符。按合同約定，并順延合理的增加工程的工期，合同約定的工程應(yīng)于2003年11月22日完成。但通道公司不但在2004年2月13日之前并沒有完成約定的工程，反而于2003年2月12日通知施工人員停止施工，在這種情況下，森鉅公司根據(jù)合同約定和合同法的規(guī)定解除合同于法有據(jù)，造成工程停工，完全是通道公司單方停止施工引起的。2、關(guān)于一審判決查明事實部分有關(guān)未完成的工程造價應(yīng)為：1680000－141105766＝268942.34元，而不是1260510.51元，一審法院對這一事實的認(rèn)定是錯誤的。二、一審判決認(rèn)定合同合法有效是正確的。1、通道公司的委托代理人在一審法庭辯論時就一再重申合同是合法有效的，現(xiàn)在被答辯人又提出合同無效的說法，顯然與之前的觀點是相矛盾的。2、法律法規(guī)并沒有規(guī)定在工程發(fā)包前必須取得施工許可證。相反，《中華人民共和國建筑法》第八條規(guī)定，在申請領(lǐng)取施工許可證時必須具備的條件之一就是要有確定的建筑施工企業(yè)。可見，簽訂建設(shè)工程施工合同必須在申領(lǐng)施工許可證之前，通道公司所稱未取得施工許可證不得發(fā)包工程不知是依據(jù)何法何規(guī)。3、森鉅公司已經(jīng)履行辦理施工許可證的所有法定義務(wù)，而通道公司沒有履行在辦理施工許可證中所承擔(dān)的法定義務(wù)，如：沒有繳納應(yīng)由其繳納的費用。從本案的證據(jù)材料來看，這已是個無可爭議的事實，通道公司應(yīng)為其不履行法定義務(wù)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。4、在通道公司沒有按合同約定履行代辦施工許可證的情況下，森鉅公司實際上是自己承擔(dān)了辦理施工許可證的工作，不存在通道公司在上訴狀中所稱的行政責(zé)任與民事責(zé)任轉(zhuǎn)移爭議的事實。5、森鉅公司已經(jīng)取得建設(shè)主管部門的施工許可是本案的事實，建設(shè)主管部門已經(jīng)向森鉅公司頒發(fā)施工許可證，現(xiàn)存放在防城港市建設(shè)局。只要通道公司繳納其應(yīng)繳納的費用，就可以領(lǐng)到這本證書。6、法律法規(guī)并沒有對帶資、墊資作出禁止性規(guī)定。雙方在合同中約定的造價是經(jīng)過雙方協(xié)商后確定的，并沒有違反任何禁止性規(guī)定。合同中并沒有約定施工后才申請辦理施工許可證的內(nèi)容。以上事實說明森鉅公司與通道公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同（廠房）》的內(nèi)容沒有違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，是有效合同，對合同雙方有約束力并受法律保護(hù)，因此一審判決對此的認(rèn)定是正確的。通道公司在上訴狀中稱森鉅公司不具備發(fā)包工程的主體資格，沒有任何事實和法律依據(jù)。三、一審判決關(guān)于撤銷權(quán)時效的認(rèn)定是正確的。通道公司在一審反訴中以顯失公平為由請求撤銷《建設(shè)工程施工合同》第二條關(guān)于工程造價的約定和第九條關(guān)于逾期完工的約定，在上訴狀中又以撤銷權(quán)一年時效是指從知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由起一年為由認(rèn)為一審判決錯誤，主張仍享有撤銷權(quán)。森鉅公司認(rèn)為通道公司自始至終都沒有撤銷權(quán)，因為合同法賦予當(dāng)事人撤銷權(quán)的前提是“在訂立合同時顯失公平的”才具有撤銷權(quán)。而合同價格的約定以及逾期完工的違約金約定都是雙方經(jīng)充分協(xié)商后才確定的，在訂立合同時并不存在顯失公平的情形，如果說存在顯失公平的事由，通道公司作為專業(yè)的建筑施工企業(yè)，就應(yīng)當(dāng)在訂立合同時知道了撤銷事由。因此，無論被答辯人是否具有撤銷權(quán)，在訂立合同后一年多才主張撤銷權(quán)，一審判決依法不予支持是正確的。四、關(guān)于違約金的判決。1、通道公司違反合同關(guān)于工期的約定，一審判決通道公司承擔(dān)違約金是正確的。 2、森鉅公司認(rèn)為一審判決通道公司承擔(dān)違約責(zé)任的起始計算時間為2004年2月13日是錯誤的，通道公司承擔(dān)違約責(zé)任的起始時間應(yīng)為2003年11月23 日。雖然森鉅公司與通道公司未就施工增加的工程量應(yīng)順延的工期達(dá)成書面協(xié)議，但森鉅公司提供的施工日記證明了增加工程量的實際施工工期，減除該部分應(yīng)順延的工期，合同約定的工程應(yīng)于2003年11月 22日全部完成。3、一審判決以未完成工程造價為基數(shù)依中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率來計算違約金是違反法律規(guī)定的。合同法第114條規(guī)定，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院予以適當(dāng)減少。在一審過程中，通道公司只是強(qiáng)調(diào)其不應(yīng)承擔(dān)違約金的責(zé)任，始終沒有向人民法院請求對違約金予以適當(dāng)減少，因此，一審判決對合同約定的違約金計算方法依職權(quán)減少是錯誤的，森鉅公司認(rèn)為只要通道公司違反合同的約定，就應(yīng)以合同的約定來確定違約金的數(shù)額。另外，即使在通道公司提出請求的情況下，減少的違約金數(shù)額也不能低于因違約給森鉅公司造成的損失，在一審中，森鉅公司已提交了造成損失的證據(jù)并經(jīng)雙方質(zhì)證，共造成倉儲、運輸?shù)荣M用損失為64690元，但一審判決對此卻只字未提。五、森鉅公司與通道公司于2004年2月24日共同委托防城港市工程造價管理站對已完成工程作工程造價鑒定，不存在重新進(jìn)行造價鑒定的情形。但一審判決在對已完成工程沒有進(jìn)行合格驗收的情況下判決森鉅公司承擔(dān)支付工程欠款的責(zé)任是不合理的。六、余留在工地價值16113.72元的碎石、砂子在《鑒定報告》中已經(jīng)折價計入已完成工程造價中予以補(bǔ)償，而一審判決中認(rèn)定為未計入已完成工程造價中，是錯誤的，由此造成森鉅公司重復(fù)支付16113.72元補(bǔ)償款。而通道公司在上訴狀中所稱余留在工地的20噸水泥已由其自行處理，現(xiàn)又要求森鉅公司給予補(bǔ)償是沒有事實根據(jù)的。七、森鉅公司已經(jīng)支付的工程款應(yīng)為1243156元，而一審判決中認(rèn)定為1231006元，少算了12150元。八、通道公司代購的天車有瑕疵，不符合合同約定。按《合同法》第107條的規(guī)定，通道公司應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施等違約責(zé)任，但通道公司一直都沒有重新購買天車或采取補(bǔ)救措施，因此，森鉅公司有理由不予接收，由此所產(chǎn)生的損失應(yīng)由通道公司自行承擔(dān)，一審判決由森鉅公司賠償天車定金損失5萬元是錯誤的。據(jù)此，森鉅公司認(rèn)為應(yīng)維持一審判決中第一、七項判決，對第二、三、四、五、六項判決應(yīng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十一條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第180條的規(guī)定，在查清事實的基礎(chǔ)上予以糾正。

　　根據(jù)上訴人的上訴請求和被上訴人的答辯意見，本案的爭議焦點為：一、雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同是否有效。二、上訴人行使撤銷、變更合同工程造價條款的請求權(quán)是否已超過訴訟時效；三、本案的工程造價應(yīng)該如何確定，上訴人應(yīng)否支付違約金。

　　在本院審理中，雙方當(dāng)事人均沒有新的證據(jù)向法院提交。對一審法院審理查明的事實，雙方?jīng)]有異議部分，本院予以確認(rèn)。對有爭議的部分，經(jīng)審理查明，確認(rèn)如下：一、關(guān)于通道公司的停工時間問題，在一審?fù)徶校ǖ拦久鞔_表示，廠房工程正式停工的時間是2004年2月12日，之后沒有復(fù)工。森鉅公司于2004年 2月14日通知通道公司終止本案合同。從這兩方面事實可以認(rèn)定，通道公司停工在前，森鉅公司解除合同在后。二、關(guān)于未完成工程的工程造價問題，雙方當(dāng)事人都認(rèn)為未完成工程的工程造價是：1680000元-1411057.66元=268942.34元，本院確認(rèn)本案工程未完成工程造價為268942.34 元。

　　另查明：雙方訴訟前共同委托防城港市建設(shè)工程造價管理站按標(biāo)準(zhǔn)定額計取通道公司施工的廠房已完成的工程造價鑒定結(jié)論為2172283.23 元，其中工程主要材料價差合計為164802.22元，因雙方在一審時均沒有在指定的舉證期限內(nèi)申請對該事項重新進(jìn)行鑒定，而且是雙方當(dāng)事人的共同委托，因此，本院對該鑒定結(jié)論予以確認(rèn)。

　　關(guān)于爭議的第一個焦點，雙方當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同是否有效問題。本院認(rèn)為：森鉅公司與通道公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，沒有違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。雖然森鉅公司在簽訂合同時沒有取得建設(shè)工程施工許可證，但該項工程在起訴前取得了《國有土地使用證》和《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》，《建設(shè)工程施工許可證》已向建設(shè)行政主管部門辦理報建手續(xù)，建設(shè)行政主管部門經(jīng)審核后已通知交納相關(guān)費用，森鉅公司已繳納了建設(shè)方應(yīng)繳納的部份費用，沒有取得該證是由于作為施工單位的通道公司應(yīng)由其繳納的費用未繳，而導(dǎo)致未取得該證。森鉅公司的建設(shè)工程也取得了建設(shè)行政主管部門的認(rèn)可，森鉅公司已具備簽訂該工程合同的資格，通道公司是具有法人資格的建筑企業(yè)亦具有承包建設(shè)的主體資格。雙方經(jīng)過長時間的協(xié)商達(dá)成的合同，一審法院認(rèn)定該合同合法有效，是正確的，本院予維持。通道公司上訴主張《建設(shè)工程施工合同》無效的理由不成立，本院不予支持。

　　關(guān)于第二個爭議焦點，上訴人行使撤銷、變更合同工程造價條款的請求權(quán)是否已超過訴訟時效問題。本院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十四條規(guī)定，可變更或撤銷的情形有三種，一是因重大誤解訂立的；二是在訂立合同時顯失公平的；三是一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。森鉅公司與通道公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，沒有違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。正如合同中所說，是雙方經(jīng)過長時間的協(xié)商達(dá)成的。不存在一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況。通道公司是建筑企業(yè)，有著多年的建筑經(jīng)驗，在簽訂合同前還進(jìn)行了工程預(yù)算，不存在重大誤解現(xiàn)象。雙方簽訂合同時，森鉅公司是根據(jù)通道公司的報價基礎(chǔ)上確定的工程造價，而且比通道公司的原來預(yù)算還有所增加，雖然工程造價增加了天車、報建費等費用，但并不是森鉅公司利用其優(yōu)勢或通道公司沒有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平。綜上所述，森鉅公司與通道公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》沒有可變更或撤銷的情形。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十五條的規(guī)定，行使撤銷權(quán)的時效是一年，計算起始時間是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之時，起始日不一定就是合同簽訂日。通道公司主張其知道顯失公平的事由最早可以追溯到2003年8月 13日，即當(dāng)日森鉅公司發(fā)給通道公司的傳真，證明施工標(biāo)高的變更。但這只是工程的變更，工程量的增加或減少，是建筑工程中的正常現(xiàn)象，對增加工程部分可以通過協(xié)商解決，并不是合同的可撤銷情形。通道公司所說的其他幾種情況，也是實際施工工程量不斷變更，道理是一樣的，在此不贅述。通道公司認(rèn)為，造價鑒定機(jī)構(gòu)于2004年3月分別按合同價和定額標(biāo)準(zhǔn)作出兩份差別巨大的造價鑒定結(jié)論，構(gòu)成通道公司知道簽訂合同時顯失公平的事由。如前所述，通道公司是建筑企業(yè)，有著多年的建筑經(jīng)驗，在簽訂合同前還進(jìn)行了工程預(yù)算，如有顯失公平事由在簽訂合同時就應(yīng)該知道。一審法院認(rèn)為通道公司向法院主張撤銷原雙方簽訂的合同條款已超過一年時效，依法已喪失了撤銷權(quán)，是正確的，本院予以維持。

　　關(guān)于第三個爭議焦點，本案的工程造價應(yīng)該如何確定，上訴人應(yīng)否支付違約金問題。本院認(rèn)為：森鉅公司與通道公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，沒有違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是有效合同，本案的工程造價應(yīng)該按雙方賢?級ㄔ旒廴范āI?夜?駒諭ǖ攔?臼┕す?討校?┕け涓?南钅看鋨舜笙鈧?啵?涓?钅康氖奔浯油ǖ攔?窘?∈┕ぶ？004年2月 26 日，而雙方就施工變更增加的工程量相應(yīng)延長工期的問題并未達(dá)成書面協(xié)議，通道公司于2004年2月12日在尚未完成合同約定的施工任務(wù)的情況下，單方面宣布停止施工，其行為已構(gòu)成違約，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。一審判決認(rèn)定通道公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任是正確的，但是對通道公司未完成的工程造價數(shù)額認(rèn)定有誤，本院予以糾正。通道公司應(yīng)以雙方確認(rèn)的268942.34元為基數(shù)，并從宣布停工之次日起按中國人民銀行流動資金貸款利率計算支付違約金給森鉅公司。森鉅公司在通道公司施工過程中，多次變更工程項目，造成工程未能按時完工。在此期間，因市場建筑材料漲價導(dǎo)致工程造價增加，發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的根本性變化，參照最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》的通知[法發(fā)（1993）8號]第二條第6點“由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，按情勢變更的原則變更或解除合同”的規(guī)定，結(jié)合本案的實際情況，如在建筑材料大幅度漲價的情況下仍按原來的合同價格履行，對通道公司顯失公平，且森鉅公司對工程未能按時完工也有一定的責(zé)任。因此，對主要建筑材料價差損失164802.22元，應(yīng)由森鉅公司承擔(dān)一半責(zé)任。

　　關(guān)于通道公司上訴請求森鉅公司補(bǔ)償余留在工地的建筑材料獅座牌水泥損失20 噸、碎石172立方米、砂 112立方米的價款19860元和停工損失56000元的問題，一審判決已明確，因在鑒定部門的鑒定報告中已載明，水泥由通道公司自行處理，碎石、砂折價款為16113.72元，且并未計入通道公司已完成的工程造價中，根據(jù)本案的實際情況，應(yīng)由森鉅公司予以補(bǔ)償。由于通道公司在自行處理余留水泥中造成的損失和停工損失56000元的問題，是其單方停止施工違約造成的，故造成的損失應(yīng)由其自行承擔(dān)。符合法律規(guī)定，本院予以維持。

　　關(guān)于森鉅公司答辯中稱其已經(jīng)支付的工程款與事實不符；通道公司代購的天車有瑕疵，不符合合同約定，一審判決由森鉅公司賠償天車定金損失5萬元是錯誤的。因森鉅公司不是本案的上訴人，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十一條的規(guī)定，對其主張本院不予審理。

　　綜上所述，一審判決認(rèn)定事實和適用法律部分有誤，本院予以糾正。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、第（三）項的規(guī)定，判決如下：

　　一、維持防城港市中級人民法院（2004）防中法民二初字第32號民事判決第一、第三、第四、第五、第六、第七項；

　　二、變更防城港市中級人民法院（2004）防中法民二初字第32號民事判決第二項為：廣西通道建筑安裝工程有限公司應(yīng)向森鉅科技（防城）有限公司支付違約金（違約金的計算方法：以通道公司未完成的工程造價268942.34元為基數(shù)，從2004年2月13日始按中國人民銀行規(guī)定的流動資金貸款利率計算至本案判決確定的履行期限的最后一日止）；

　　三、森鉅科技（防城）有限公司賠償廣西通道建筑安裝工程有限公司主要建筑材料價差款82401.11元。

　　一審訴訟費負(fù)擔(dān)按一審判決執(zhí)行，二審訴訟費31365.60元（通道公司已預(yù)交），由廣西通道建筑安裝工程有限公司負(fù)擔(dān)25092.48元，森鉅科技（防城）有限公司負(fù)擔(dān)6273.12元，當(dāng)事人預(yù)交的訴訟費本院不予退回，由雙方當(dāng)事人在本案債務(wù)執(zhí)行時一并結(jié)清。

　　上述債務(wù)，義務(wù)人應(yīng)于本判決送達(dá)之日起十日內(nèi)履行完畢，逾期則加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。權(quán)利人可在本案生效判決規(guī)定的履行期限的最后一日起六個月內(nèi)，向一審法院申請執(zhí)行。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 梁 文

　　審 判 員 蔣 太 仁

　　代理審判員 黃 邦 業(yè)

　　二○○五年七月二十二日

　　書 記 員 彭 峭 岷