一般發包方在簽發的招標文件當中,發包方會要求承包方必須要提交履行合同義務的擔保,在執行合同的過程當中如果違反條款的話,通過此擔保合同可以彌補給發包方造成的相關損失。不過往往人們就是在這種履約擔保合同當中,對于履約擔保期限應該怎么填寫是難以確認的。
一、履約擔保期限應該怎么填寫?
履約保函期限
一般按合同;銀行最長一般提供24個月擔保時間,如果繼續要提供履約保函,要再行申請,
而且銀行方面也會向接受履約保函方提出到期的公函
承包商履約擔保的有效期是在合同中約定的。合同約定的有效截止時間一般為工程建設合同約定的工程竣工驗收合格之日后30天至180天。
二、承包人面臨的履約保函風險
履約保函是承包商履約擔保的主要形式,通常由銀行應承包人的要求向發包人出具,承諾當承包人違約時向發包人支付保函中所列的款項,以保證發包人能得到相應救濟的保證文件。履約保函的主要作用是保證承包人按合同約定的質量、標準和工期條款完全履行合同。建立履約保函制度對促使承包人履約、防止承包人違約,督促承包人履行合同義務具有重要的作用。因此,我國《招標投標法》第46條第2款做了如下規定:招標文件要求中標人提交履約保證金的,中標人應當提交。但現實中,承包人提交了履約保函后卻面臨諸多風險。
(一)提交履約保函成為承包人單方的義務
在建筑工程領域,發包人的支付保函和承包人的履約保函體現合同雙方平等的擔保義務,按我國《建設工程施工合同(示范文本)》第41.1條規定:發包人承包人為了全面履行合同,應互相提供以下擔保:發包人向承包人提供履約擔保,按合同約定支付工程價款;承包人向發包人提供履約擔保,按合同約定履行自己的各項義務。合同本應反映締約雙方平等的權利義務,但實踐中激烈的競爭使多數承包人不敢主張發包人向其提供支付保函,或是在招標文件中就已經剝奪了承包人的該項權利,因此合同內容并非是完全平等的。通常履約保函金額一般為合同金額的10%-15%,承包人以現金或其他物權抵押向銀行提供了擔保,同時還要承擔一定的擔保費用,而承包人整個工程的利潤可能就僅限于此,或是更少。承包人將同時面臨施工過程風險(尤其一次包死合同)、延遲付款風險和喪失保函金的風險。
(二)無條件保函加重了承包人的履約風險
常見的履約保函有兩種形式:附條件的保函和無條件保函。附條件的履約保函是指保函中附成就條件,銀行(擔保人)只有在這些條件出現時才向發包人支付保函數額。如約定違約條件,即要求發包人證明承包人違約及由于承包人違約給發包人造成的損失;也可是發包人提交某些文件,例如在工程未按期完成時提交顯示工期延誤的文件,而不用證明工程的延誤是由于承包商的違約造成的。無條件履約保函是指銀行在接到發包人以某種約定的通知形式要求時,即支付保函的數額。常見的發包人向銀行發出“索賠通知書”,銀行在接到通知后就必須支付保函額,而不論承包人是否存在異議。
發包人希望保函是無條件的,承包人則希望保函是附條件的。隨著無條件履約保函在國際建設工程項目中越來越多地被使用,由此產生的爭議也日漸增多。是否只要發包人提出要求就可獲銀行的支付,或是需要首先滿足某些條件?需滿足的條件是什么?是否只需提供某些文件或要以事實證明承包商已經違約?顯而易見,如果發包人將無條件保函作為承包商履約保證的一項基本要求,承包人履約風險將會很大。
(三)沒有完善的法律來保護承包人履約保函風險
我國《招標投標法》傾向了對發包人權益的保護,即“招標文件要求中標人提交履約保證金的,中標人應當提交”,但對如何保護承包人權益沒有作出規定。比如,履約保證金交付的比例,如何監管,由誰監管等等,致使實踐中出現較多的問題。財政部《政府采購貨物和服務招投標管理辦法》第36條和第37條中,對投標保證金的收取比例進行了明確的規定,但對履約保證金收取與管理沒有任何規定,政府采購中心具體操作的時候也沒有統一標準。建設部2005 年 5 月推行的《承包商履約保函文本》(試行)雖然做出如下規定,“貴方要求我方承擔保證責任的,應向我方發出書面索賠通知及承包商未履行主合同約定義務的證明材料。索賠通知應寫明要求索賠的金額,支付款項應到達的帳號,并附有說明承包商違反主合同造成貴方損失情況的證明材料”,但該文本僅處于在部分試點城市推廣階段,還不能對抗發包人無條件保函的要求。
(四)銀行欠缺審查義務給承包人帶來的風險
雖然銀行作為連帶責任保證人,但通常不調查發包人的道德品質,不審查發包人的索賠文件的實質性內容,一般按照發包人提供的格式出具履約保函,按發包人索賠通知支付保函項下款項,為發包人欺詐或濫用權利的索賠提供了極大的方便。我國目前對銀行保函項下的欺詐認定和處理尚未有明確的法律規定,因此給承包人帶來的風險也是客觀存在的。
而且承包方必須要知道自己簽約了這種履約擔保合同以后所承擔的一些風險,關鍵是在履行合同的過程當中要確保自己做到了應該承擔的一些責任和義務,要整個過程當中沒有發生合同糾紛,那么這種履約擔保書也只是一種制約的合同而已。
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簡介:
楊勇軍律師,中華全國律師協會會員,山東統河律師事務所副主任,原濟南軍區空軍法律顧問處主任、司法辦主任,空軍優秀律師,中共黨員,曾任濟南軍區空軍法律顧問處主任、濟南軍區空軍政治部司法辦主任,擔任多個機關事業單位法律顧問,多次參與重大建設項目合同審查,在軍隊期間每年帶領法律骨干深入基層部隊開展法制教育,本人多次被空軍表彰為“優秀律師”,多次被市、區司法行政部門評為優秀律師,所領導的法律顧問處多次被空軍評為“先進法律顧問處”。已有十多年執業經歷,涉及民事、刑事、行政等各類案件,法律理論功底深厚,實踐經驗豐富。曾在中國軍法、山東法制報、法制與社會、天涯論壇、今日頭條等多家報刊網絡發表文章。
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