在刑法理論上，相對于行為犯，可以將非法經(jīng)營罪歸入情節(jié)犯的范疇。即僅有非法經(jīng)營行為還不能據(jù)以定罪，只有非法經(jīng)營行為達到情節(jié)嚴(yán)重的程度，才能認(rèn)定為犯罪，這一點，是本罪與一般非法經(jīng)營行為的區(qū)別所在。刑法第225條以非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴(yán)重作為定罪起刑的標(biāo)準(zhǔn)，以“情節(jié)特別嚴(yán)重”作為加重量刑幅度的認(rèn)定依據(jù)。但何為“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”，該條并未具體規(guī)定，因此，自刑法規(guī)定非法經(jīng)營罪開始，對于非法經(jīng)營罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的爭議在司法實踐中從來就沒有停止過。有人據(jù)此認(rèn)為立法上應(yīng)對非法經(jīng)營罪進一步明確化，統(tǒng)一規(guī)定非法經(jīng)營罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，事實上，這種努力是不切實際的。非法經(jīng)營罪由投機倒把罪轉(zhuǎn)化而來，1997年刑法修正后，投機倒把行為的內(nèi)容得以細(xì)化和明確化，但考慮到經(jīng)濟生活的多變性、復(fù)雜性及立法的相對滯后性，非法經(jīng)營罪得以保留。現(xiàn)行刑法對非法經(jīng)營罪采取了列舉式和概括式相結(jié)合的立法模式，規(guī)定了“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的兜底條款。因此，非法經(jīng)營行為的內(nèi)涵和外延都較為廣泛，并且，隨著社會經(jīng)濟生活的發(fā)展，其內(nèi)容處于不斷調(diào)整狀態(tài)。因此，對非法經(jīng)營“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”的具體內(nèi)容，應(yīng)根據(jù)非法經(jīng)營行為的表現(xiàn)形式作出相應(yīng)的規(guī)定，并隨著實踐的發(fā)展不斷調(diào)整。

由于我國采取了犯罪構(gòu)成“立法既定性又定量”的模式，(這不同于外國刑法中犯罪構(gòu)成的“立法定性、司法定量”模式)，“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”等模糊性表述完成了其作為犯罪構(gòu)成的描述性要件的功能，這在立法上是能自圓其說的。但是，復(fù)雜多變的司法實踐要求司法機關(guān)不得不承載起“司法定量”的使命。就非法經(jīng)營罪來說，根據(jù)司法解釋來確定情節(jié)問題將是長期的。目前，最高人民法院已頒布了《非法出版物解釋》，但是，諸如非法經(jīng)營外匯、非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)、非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品、非法傳銷等行為尚未有明確規(guī)定，這在一定程度上導(dǎo)致混淆了罪與非罪、罪輕罪重的界限，影響到量刑的統(tǒng)一平衡與司法的嚴(yán)肅性。當(dāng)前，以下問題值得思考。

1、構(gòu)成非法經(jīng)營罪的行為具有行政違法性。非法經(jīng)營罪屬于典型的法定犯，其刑事責(zé)任的基礎(chǔ)不是因為行為違背倫理道德，而是基于刑事政策的原因。因此，行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪首先必須違反了行政和經(jīng)濟管理法律法規(guī)。行為沒有違反行政法律法規(guī)，不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

2、對于不同類型的非法經(jīng)營行為可否比照已經(jīng)頒布的最高法院有關(guān)司法解釋適用法律。例如，目前，只有1998年12月23日施行的《非法出版物解釋》規(guī)定了情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的判斷標(biāo)準(zhǔn)，今后其他的非法經(jīng)營案能夠比照此規(guī)定執(zhí)行。筆者以為，由于非法經(jīng)營行為具體樣態(tài)多樣，難以用統(tǒng)一的標(biāo)尺來衡量。例如，非法經(jīng)營證券、期貨、外匯、經(jīng)營許可證的行為與非法經(jīng)營非法出版物的行為由于所處經(jīng)濟領(lǐng)域不同，行為方式不同，其危害性大小難以用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來判斷。因此，不宜比照《非法出版物解釋》適用法律。不過，該解釋對非法經(jīng)營情節(jié)的判斷方式可供參考。

3、非法經(jīng)營行為的認(rèn)定應(yīng)以最高人民法院的有關(guān)司法解釋為準(zhǔn)，如最高人民法院沒有類似規(guī)定，可以參照最高人民檢察院和公安部的追訴標(biāo)準(zhǔn)，但定罪標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適當(dāng)高于追訴標(biāo)準(zhǔn)。從目前的法律解釋體制看，全國人大常委會基本上不作解釋，法律解釋主要是由“兩高”完成的，由審判權(quán)的性質(zhì)決定，最高人民法院的司法解釋在定案上理應(yīng)優(yōu)先于其他機關(guān)的司法解釋。在最高人民法院沒有相關(guān)司法解釋的情況下，不能輕易判無罪，可以參照最高人民檢察院和公安部的追訴標(biāo)準(zhǔn)。最高人民檢察院、公安部已于2001年4月18日作出了《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，該規(guī)定第70條規(guī)定了非法經(jīng)營案的追訴標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定了非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)、外匯、出版物、證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的追訴標(biāo)準(zhǔn)，對其他非法經(jīng)營案也做了相應(yīng)規(guī)定，目前，除非法經(jīng)營出版物案件應(yīng)適用最高法院《非法出版物解釋》外，該條款其他規(guī)定可供參考適用。

4、對于“兩高”及公安部均沒有相關(guān)解釋的，或在最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的幅度內(nèi)，高級人民法院在時機成熟時也可以制定相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，在所管轄區(qū)域內(nèi)施行，同時加強對案件的指導(dǎo)。這有利于量刑平衡、統(tǒng)一司法。目前，我市非法經(jīng)營罪定罪量刑失衡的狀況比較突出，亟需加強調(diào)研和指導(dǎo)。在案件審理中，確定非法經(jīng)營罪的情節(jié)問題應(yīng)考慮非法經(jīng)營數(shù)額、生產(chǎn)、銷售數(shù)額、違法所得數(shù)額、經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營區(qū)域、經(jīng)營時間、損害后果、是否累犯、行政處罰的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、受行政處罰的次數(shù)等因素綜合評價。當(dāng)然，最高司法機關(guān)制定相關(guān)規(guī)定后，高級法院的規(guī)定即不再適用，按新的司法解釋執(zhí)行。