學者們認為,各國對抵押與質押的區(qū)分標準不盡相同,但基本上是以動產或不動產、轉移占有或不轉移占有為標的。[6] 第一種方法是根據擔保標的物是動產和不動產來區(qū)分抵押和質押。但以我國擔保法為例,事實上,不僅不動產可以抵押,動產也可以抵押。因此,這種方法應該被淘汰。
區(qū)分抵押和質押的另一個標準是擔保標的是否轉移。抵押制度的出現是因為權利人不想放棄對財產的所有權(包括占有、使用、收益等權利),但確實有融資的需要,所以放棄了對財產的處分權,將其抵押給他人。逾期不能清償的,可以拍賣或者變賣財產,以其價值清償債務。因此,在抵押期間,抵押人不能處分該財產,否則抵押物將失去全部清償債務的意義。但可能存在的問題是抵押人私自處分抵押物,造成第三人與抵押權人之間的利益沖突。因此,登記制度可以起到公示的作用,既避免了抵押人私自處分財產,又能使第三人提前知道權利是否有瑕疵,以免購買。以保護抵押權人的利益。動產可以通過轉移占有的方式公示,避免他人取得。因此,區(qū)分抵押權與質權是否以轉移占有為宜。從《擔保法》的定義也可以看出,第三十三條規(guī)定,所謂抵押,是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的占有,以其產出作為債權的擔保。第六十三條指出,本法所稱動產質押,是指債務人或者第三人將其動產交由債權人占有,作為債權的擔保。可見,立法所確認的是是否轉移占有以區(qū)分二者。是否轉移占有和公示方式已成為區(qū)分抵押與質押的重要標志。但是,隨著時代的發(fā)展,質押并不轉移占有。例如,在股票質押的情況下,公示的方式變成登記而不是轉讓占有。筆者認為股權質押實際上是股票抵押。因為對于股權質押來說,既然是一種權利,那么占有權的轉移就只能通過某種物化的手段來實現。但是現在實物股票已經不存在了,所以沒有實物權證可以轉讓。公示只能通過登記的方式進行。從轉讓占有和公示的方式來看,股權質押本質上是抵押。孳息的占有是抵押和質押的另一個區(qū)別。股票的孳息為股息、紅利等,但不能像動產質押一樣由質權人直接收取,而是作為質押的一部分起到擔保作用。因為畢竟質權人手中沒有直接的權利憑證,所以不能直接擁有分紅權。那我們應該把股票質押改為抵押嗎?這是沒有必要的,因為《擔保法》中的權利質押是在同一章中規(guī)定的,比較系統(tǒng)。法律制度的意義不在于它的名義,而在于它是否具有實踐價值。對我們來說,完善股票質押制度,而不是一個簡單的名字,恐怕很重要。你知道嗎
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