1、 合同的成立、有效性和有效性

1合同的成立、有效性和有效性。為了使合同生效，雙方必須首先就合同的主要條款達(dá)成協(xié)議（合同成立）。其次，合同內(nèi)容不違反《合同法》第52條的規(guī)定（合同有效）。此外，隨附的條件和期限業(yè)績(jī)（合同生效）。合同的效力是以合同的成立為基礎(chǔ)的，并且在原則上也存在差異：一是構(gòu)成要件不同。合同成立的標(biāo)志是雙方意思一致，有些合同需要經(jīng)過批準(zhǔn)或約定條件才能生效；第二，法律效力不同。合同的成立不具有法律約束力，生效的合同對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。合同效力與合同效力之間也存在差異。“合同效力”對(duì)應(yīng)“合同無效”，而“合同效力”對(duì)應(yīng)“合同無效”。合同無效并不意味著合同無效。無效合同可以有效；合同的有效性并不意味著合同生效。有效合同可能是有條件的，尚未生效。效力的側(cè)重點(diǎn)不同于效力的側(cè)重點(diǎn)：效力側(cè)重點(diǎn)在于合同的定性，即評(píng)價(jià)合同在一定狀態(tài)下的法律性質(zhì)；合同是否生效，關(guān)鍵在于合同生效的時(shí)間，即合同約定的權(quán)利和義務(wù)對(duì)合同當(dāng)事人具有約束力的時(shí)間。在審判實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分合同無效、合同不成立和合同無效，因?yàn)檫@直接影響到民事行為性質(zhì)的認(rèn)定和實(shí)體責(zé)任的確定。尚未生效和尚未確立的合同不能等同于無效，因?yàn)榉珊蠊煌Ｊ聦?shí)上，有些無效合同是有效的。對(duì)于一些未成立的合同，當(dāng)事人可以通過協(xié)商使其生效，以達(dá)到交易目的。《合同法司法解釋》第9條規(guī)定的批準(zhǔn)和登記對(duì)合同效力的影響實(shí)際上與《合同法》第44條規(guī)定的批準(zhǔn)和登記有所區(qū)別。法律、行政法規(guī)規(guī)定合同經(jīng)核準(zhǔn)登記后生效，當(dāng)事人未在第一審法院辯論終結(jié)前完成核準(zhǔn)登記的，法院應(yīng)當(dāng)裁定合同未生效、無效。此時(shí)需要注意的是，雖然本合同因未辦理審批或登記手續(xù)而未生效，但違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決辦法等規(guī)定按照《合同法》相關(guān)規(guī)定處理，即：，它們應(yīng)被視為有效。法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)登記，但未規(guī)定合同經(jīng)批準(zhǔn)登記后生效的，當(dāng)事人未經(jīng)批準(zhǔn)登記的，不影響合同的效力，合同仍然有效，但合同標(biāo)的物的所有權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。此時(shí)，當(dāng)事人可以要求另一方根據(jù)本合同履行所有權(quán)或物權(quán)轉(zhuǎn)移義務(wù)。應(yīng)用強(qiáng)制性條款確定合同效力需要注意的問題

首先，只有合同本身約定的權(quán)利和義務(wù)違反強(qiáng)制性條款，合同才可視為無效。當(dāng)事人違反強(qiáng)制性規(guī)定履行合同的，不得視為無效。如果交易本身沒有違反禁止性規(guī)范，但只有履行違反了禁止性規(guī)范，則合同應(yīng)有效。必須指出的是，合同的履行并不導(dǎo)致合同無效。我們必須區(qū)分合同的履行和合同的履行。例如，雙方簽署了一份買賣原油以運(yùn)送走私石油的合同。演出必須違反法律禁止性規(guī)定。履約無效，但合同應(yīng)有效。第二，合同的效力不能通過合同履行的效果是否實(shí)現(xiàn)來確定。第三，由于合同的權(quán)利義務(wù)或合同標(biāo)的物為可分割合同，只有違反強(qiáng)制性規(guī)定的條款無效，且整個(gè)合同不能失效，造成妨礙交易的情形。例如，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)合同中的工傷免責(zé)條款無效，合同法總則第五十二條規(guī)定了構(gòu)成合同無效的法律情形。合同有約定情形之一的，無效。但是，下列情況不應(yīng)被視為確定合同無效的原因：

1合同條款不完整。關(guān)于合同成立的條件，《合同法》沒有規(guī)定。在實(shí)踐中，一般采用《經(jīng)濟(jì)合同法》第9條的規(guī)定作為參考依據(jù)（如果雙方當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成一致，則經(jīng)濟(jì)合同成立）。合同的主要條款（指根據(jù)合同性質(zhì)和雙方協(xié)議所需的條款）是否可用，僅與合同是否成立有關(guān)。合同成立與否，只關(guān)系到合同當(dāng)事人的利益，不涉及國家和社會(huì)公共利益。因此，不能因?yàn)楹贤闹饕獥l款不可用而將合同視為無效。根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于沒有主要條款的合同，可以采用合同解釋規(guī)則來填補(bǔ)漏洞，補(bǔ)充合同條款使其生效。合同形式。合同的形式只是合同內(nèi)容的載體和合同存在的證據(jù)。不影響合同的效力，不能作為判斷合同效力的依據(jù)。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取書面形式的，當(dāng)事人不采取書面形式的，有其他證據(jù)證明合同成立的，合同也成立。法律為合同形式設(shè)定的法律規(guī)范屬于倡導(dǎo)性規(guī)范。這一規(guī)范只是當(dāng)事人的行為準(zhǔn)則，而不是法官的判斷準(zhǔn)則。雙方是否采取書面形式只涉及合同雙方的私人利益。國家沒有必要干預(yù)。違反辯護(hù)條款不會(huì)導(dǎo)致合同無效。法律、行政法規(guī)對(duì)具體合同關(guān)系的書面形式要求，既不是合同成立的要件，也不是合同效力的要件。其主要功能是提供證據(jù)，促使當(dāng)事人謹(jǐn)慎交易。《合同法》中的強(qiáng)制性條款是為了涉及國家、社會(huì)和公共利益以及未指明的第三方的利益而設(shè)立的，當(dāng)事人不能改變這些利益。違反本合同的行為當(dāng)然無效，法官可以直接對(duì)本案提出申請(qǐng)。超出業(yè)務(wù)范圍。中國對(duì)特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入制定了強(qiáng)制性規(guī)范，如采礦許可證和網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營(yíng)許可證。根據(jù)《合同法》司法解釋（一）第十條規(guī)定，合同主體訂立的合同超出經(jīng)營(yíng)范圍，一般不影響合同的效力，但嚴(yán)重超出經(jīng)營(yíng)范圍的合同違反國家的經(jīng)營(yíng)限制，如特許經(jīng)營(yíng)和法律、行政法規(guī)禁止的規(guī)定（如毒品、槍支等），一律無效。筆者認(rèn)為，違反限制經(jīng)營(yíng)和特許經(jīng)營(yíng)的合同不能被視為無效，需要區(qū)分不同的情況。違反地方性法規(guī)和國務(wù)院部門規(guī)章的。鼓勵(lì)交易是合同立法的重要精神。合同法實(shí)施后，合同效力的確認(rèn)只能依據(jù)全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)。在審理合同糾紛案件時(shí)，除法律、行政法規(guī)規(guī)定合同無效外，根據(jù)國務(wù)院有關(guān)主管部門發(fā)布的規(guī)章和地方性法規(guī)，合同不能確認(rèn)無效。對(duì)于《行政法規(guī)》中的強(qiáng)制性規(guī)定