2012年11月19日下午3時許，原告周某某在被告雨湖區某家具廠廠房二樓外墻刮外墻防水時從外墻上摔下來致傷。當日原告進入湘潭市第二人民醫院治療，被診斷為：1、右股骨髁上髁間開放性粉碎性骨折，腓總神經損傷;2、顱底骨折(顱前窩、顱中窩)伴廣泛氣顱、右顱窩底骨片殘留;3、蛛網膜下腔出血;4、右額葉腦挫裂傷;5、右側視神經損傷。原告因此住院49天(2012年11月19日至2013年1月7日)......2013年9月3日原告再次向雨湖區法院提起訴訟，請求撤銷原、被告的《賠償協議書》，后原告又向雨湖區法院提出撤訴申請，雨湖區法院于2013年10月14日裁定準許原告撤回起訴。2014年1月21日，原告的妻子譚秋平向湘潭縣人民法院申請要求宣告周某某為限制民事行為能力人，湘潭縣人民法院經審查，于2014年2月18日作出(2014)潭民一初字第124號民事判決書宣告周某某為限制民事行為能力人。2014年12月9日，原告又向雨湖區法院提起訴訟，請求判令兩被告支付原告的各項經濟損失285012.51元(包括醫療費37781.11元、殘疾賠償金72699元、護理費4782.4元、誤工費23800元、住院伙食補助費1470元、交通費1000元、后段治療及醫療依賴費109000元、殘疾輔助器具費1000元、精神損害賠償費30000元、鑒定費3480元);被告承擔本案的訴訟費用。

【審判】

雨湖區法院經審理后認為：一、本案是否超過訴訟時效的問題。原告于2012年11月19日受傷，2013年1月11日與被告鐘某某達成賠償協議，2013年3月18日原告的損傷經司法鑒定構成1個六級傷殘、1個八級傷殘、1個九級傷殘后，原告于2013年5月訴至雨湖區法院，因未依法繳納訴訟費雨湖區法院裁定按撤訴處理。2013年9月3日，原告再次訴至雨湖區法院，請求撤銷原、被告簽訂的《賠償協議書》，后又于2013年10月14日撤回起訴。2014年2月18日湘潭縣人民法院宣告原告為限制民事行為能力人。2014年12月9日，原告的妻子譚秋平以監護人的身份代原告訴至雨湖區法院，故原告在法定的訴訟時效期限內，一直在主張其權利，故原告的訴求并未超過訴訟時效。

二、關于原、被告是雇傭關系還是承攬關系的問題。原告在被告雨湖區某家具廠廠房二樓外墻刮外墻防水時，因未做好安全防護措施不慎摔下來致傷的事實存在。原告訴稱是應被告鐘某某的聘請做外墻防水，按工作天數給付工錢,雙方是雇傭關系，被告辯稱雙方口頭約定是按35元每平方米計算報酬的，包工不包料，油漆是被告鐘某某提供，做防水的工具、設備都是原告自己帶，雙方是承攬關系，但雙方均未提供證據證明自己的主張。高空外墻防水作業是一項高危險的專業性工作，需專業人員使用專業的設備才能完成，被告鐘某某不是專業人員，無法提供該項工作的設備，且原告的監護人譚秋平在庭審中陳述原告從事防水工作多年，并有一批專門做防水的人員，故原、被告之間應構成承攬關系。

三、關于被告鐘某某、被告雨湖區某家具廠是否應賠償原告的損失的問題。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條的規定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。”被告鐘某某將其投資成立的雨湖區某家具廠廠房二樓外墻的防水發包給不具備高空防水作業資質的原告施工，存在選任過失，對原告的損害應承擔相應的賠償責任，雨湖區法院酌情認定被告承擔25%的賠償責任，即195742.11元X25%≈48935.53元，減去被告已經賠償給原告的37000元，被告還應賠償原告11935.53元。被告辯稱原、被告簽訂了賠償協議，在公證機關進行了公證，并且已經實際履行，原告就該糾紛再起訴沒有事實和法律依據。因原、被告簽訂賠償協議和進行公證在原告的傷殘鑒定之前，傷殘鑒定之后，原告的經濟損失增加，原告可要求被告賠償其增加的損失，故被告的辯稱主張不成立。據此判決被告鐘某某、雨湖區某家具廠在本判決生效之日起10日內一次性賠償原告周某某損失11935.53元;駁回原告周某某的其他訴訟請求。

【評析】

雇傭關系是指雇傭人在一定或不特定的期間內，從事雇主授權或指示范圍內的生產經營活動或其他勞務活動，雇傭人接受雇用人提供的勞務并按約定給付報酬的權利義務關系。雇用人在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。承攬關系是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付給付報酬的權利義務關系。承攬人在完成工作過程中造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。上述定義可以看出，理論上區分雇傭關系和承攬關系難度不大，但是實踐中有些案件卻不容易區別。

一、雇傭關系和承攬關系在人身損害案中的歸責原則

雇傭關系中，雇主對雇員的損害承擔無過錯責任，只要雇員在進行受雇工作中因工遭受傷害，雇主就應給予賠償，雇主不存在免責事由;除此之外，雇主有時還要承擔替代責任。2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的結實》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)第十一條規定“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償”。第九條規定“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任;雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。”

承攬關系中，因雙方是合同關系而不存在侵權關系，承攬人受傷不屬于合同調整范圍，不適用侵權責任的歸責原則。承攬關系中，承攬人在完成承攬工作過程中造成他人或自身損害的，首先定作人原則上是不承擔責任;其次，如果定作人對定作、指示或者選任有過失的，承擔與其過失相適應的賠償責任。《人身損害賠償解釋》第十條規定“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。”

綜上，人身損害賠償案件中，雇傭關系和承攬關系的歸責原則完全不同。這導致在人身損害賠償案中，當事人因為不同的身份關系而承擔的責任不同;當事人在舉證責任等相關責任的承擔上也有很大的區別。因此，在某些人身損害賠償案件中，當事人之間是雇傭關系還是承攬關系經常成為案件爭議的焦點。身份關系的定性不同會產生不同的判決結果，對當事人的利益將產生重大影響。所以，正確區分雇傭關系和承攬關系十分必要。

二、雇傭關系的特征

雇傭關系中，所從事的事項范圍比較廣，包括生產經營活動及其他各項勞務活動;活動技術含量比較低，受雇人付出的主要是勞動力，其報酬成分也比較單一，僅僅是包括勞動力的價值。

雇傭關系的主要特征有：

1、雇員與雇主之間形成一種人身依附關系，雇員按雇主的指示和要求，為雇主提供各種勞務。雇員在雇主的控制下完成工作，雇員的工作內容可由雇主隨時調整。

2、雇員利用雇主提供的上產條件、場所等，以雇主的名義從事勞動。

3、雇員的勞動義務不能轉移，必須親自履行。

4、雇員勞動所產生的成果一般歸雇主所有。

5、雇傭關系中，工資的支付一般有相當穩定的周期(如月、星期等);工資額也一般有相當于該行業比較固定的標準。

三、承攬關系的特征

承攬關系中，承攬事項應具有特殊性，它一般需要具備相應的設備條件、蘊涵一定的技術成分，因此，《合同法》規定承攬事項僅包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等相類似的工作。

承攬關系主要特征有：

1、承攬關系中，定作方與承攬方地位平等，不存在人身依附關系。

2、承攬中的風險由承攬人自己承擔。承攬關系中出現的諸如原材料滅失風險、質量風險、自身或雇員受傷害的風險等，一般均由承攬人自己承擔，而且這些一般難以采用提高商品價格或者保險等予以轉嫁。

3、承攬方可以將承攬合同的部分工作交付第三人完成。

4、承攬方按合同完成某項工作，承攬合同的標的為物化的勞動成果，而不是承攬人勞動的本身。這種物化的勞動成果可以分為體力勞動成果、腦力勞動成果和復合型勞動成果。

5、承攬關系的報酬是確定或可以按約定計算的，但是能否獲得利益是不確定的。至于承攬方在工作中投入工時的多少，其報酬能否達到預期數額等，往往與承攬人的技能及市場的原材料價格變動等相連。

四、人身損害案件中，雇傭關系和承攬關系的區別

綜合考量雇傭關系和承攬關系的特征，筆者認為，可以從以下方面區分雇傭關系和承攬關系：

1、人參依附關系不同。雇傭關系的雇主與雇員之間存在一定的人身依附關系，雇主可以隨時干預雇員的工作;承攬關系的定作人與承攬人之間是合同關系，雙方地位平等，不存在人身依附關系，定作人無權干預定作人的工作。

2、工作的性質不同。雇傭關系中，雇員工作的目的只是單純提供勞務;承攬關系中，承攬方提供勞務僅僅是完成工作的手段，工作的目的是提供工作成果。

3、是否須獨立完成工作不同。雇傭關系中，雇員不能將應負的勞動義務轉移給他人承擔，必須親自履行;承攬關系中，承攬人可以將部分工作交付給第三人完成，但是不得隨意交付他人進行。

4、風險能否轉移不同。雇傭關系中，雇主可利用提高商品價格、采用保險或利用勞動力價格優勢等方式，將雇傭關系中產生的各種風險轉嫁給社會;承攬關系中，承攬人則無法通過提高商品價格的方式轉嫁風險，也很難通過保險的方式將風險轉嫁給社會。

5、確定報酬的基礎不同。雇傭關系中，報酬的確定是根據市場勞動力的價格結合相應的行業標準確定，雇員一般能在長時間內獲得穩定的報酬數額。承攬關系中的報酬不同于一般勞務關系中的報酬，其報酬構成不僅包含勞動力的價值，還應當含有技術成分的價值以及一定的利潤成分;該報酬在價值上與買賣關系中的價格有相類似的一面，承攬人享有一定的額外利益;正因為其報酬的特殊性，法律也就規定了承攬人對定作物的法定留置權，其報酬的特殊性也體現了承攬人應自行承擔風險，所以承攬方虧損的事例并不鮮見。上述細化的分析，對實際審判工作中準確認定雇傭關系和承攬關系大有幫助。