2011年8月，全省民事審判工作會議在濟(jì)南召開。各中院分管民事審判工作的副院長、與省法院民一庭對口的民庭庭長，省法院民事審判聯(lián)系點基層法院院長參加了會議。省法院院長周*華發(fā)表了書面講話，省法院副院長劉*卿出席會議并講話。這次會議是在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度確立和中國特色社會主義法律體系形成的新形勢下召開的。會議認(rèn)真?zhèn)鬟_(dá)貫徹了全國民事審判工作會議精神、第23次全省法院院長會議精神，對加強(qiáng)今后一個時期全省民事審判工作進(jìn)行了全面安排和部署，明確提出在新形勢下，要牢固樹立社會主義法治理念，更好地落實“為大局服務(wù)、為人民司法”工作主題，更加充分發(fā)揮民事審判職能作用，為全面實施“十二五”規(guī)劃、全面建設(shè)小康社會提供有力的司法保障。通過討論，會議就一些民事案件的法律適用標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成了基本共識，現(xiàn)就有關(guān)問題紀(jì)要如下：

一、關(guān)于物權(quán)糾紛案件

物權(quán)法是堅持社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度、規(guī)范社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的重要法律，對于確認(rèn)物的歸屬，明確所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的內(nèi)容，保障各類市場主體平等法律地位和發(fā)展權(quán)利，具有不可替代的作用。當(dāng)前，針對后金融危機(jī)時期的影響、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和宏觀調(diào)控政策的加強(qiáng)，審理物權(quán)糾紛案件要特別注意物權(quán)的平等保護(hù)，平等保護(hù)原則既反映了我國經(jīng)濟(jì)制度的現(xiàn)實要求，又符合我國民法平等保護(hù)的基本原則。對國家、集體和個人財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行平等保護(hù)是市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)在要求在法律上的體現(xiàn)。要注重充分發(fā)揮司法的物權(quán)確認(rèn)功能。在審理物權(quán)糾紛案件時，既要準(zhǔn)確把握物權(quán)登記的制度功能，嚴(yán)格貫徹物權(quán)公示制度，又要根據(jù)案件類型充分發(fā)揮司法的物權(quán)確認(rèn)功能，合理確定物權(quán)的歸屬。在一房多賣的案件中，要分別根據(jù)登記公示、占有、價款交付以及合同成立的時間等確定房屋所有權(quán)的歸屬;在房屋拆遷糾紛中，要重視拆遷補償權(quán)利的特殊性，合理解決與其他權(quán)利的沖突。要合理協(xié)調(diào)物權(quán)關(guān)系和合同關(guān)系。貫徹執(zhí)行好不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因與結(jié)果相區(qū)分的原則，對于保護(hù)守約一方的合法權(quán)益，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)條件下交易的基本規(guī)則具有十分重要的意義。在審理物權(quán)糾紛案件中，要正確認(rèn)識物權(quán)變動與合同效力的不同功能，一般不宜輕易否定物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，對于當(dāng)前比較典型的共有物單方處分、一物多賣等合同效力，在依法認(rèn)定合同有效的同時，要通過違約責(zé)任等制度實現(xiàn)當(dāng)事人之間利益的平衡。

二、關(guān)于房地產(chǎn)糾紛案件

會議認(rèn)為，要結(jié)合國家宏觀調(diào)控政策，妥善審理房地產(chǎn)合同糾紛案件。依法受理此類糾紛，及時糾正目前部分法院采取的對因房地產(chǎn)宏觀調(diào)控政策出臺引發(fā)的房地產(chǎn)糾紛案件不立案、立案后不審理等作法，防止矛盾激化。對于因國家信貸政策變化導(dǎo)致買受人無履約能力、因限購措施導(dǎo)致履行不能的情形，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的不同約定，通過合同解除等制度，使當(dāng)事人盡快從目的不能實現(xiàn)的合同中解脫出來，并根據(jù)案件的具體情況，輔之以返還原物、折價補償和賠償損失等，切實保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。在農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房糾紛案件中，要貫徹國家的公共政策和誠信交易秩序，對于無效的小產(chǎn)權(quán)房買賣合同，要通過運用締約過失責(zé)任避免當(dāng)事人利益失衡。在金融危機(jī)影響尚未完全消退、房地產(chǎn)市場調(diào)控不斷強(qiáng)化的背景下，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握宏觀經(jīng)濟(jì)形勢與房地產(chǎn)市場的客觀變化，依法保護(hù)守法履約行為，制裁違約行為，保護(hù)消費者合法權(quán)益，規(guī)制房地產(chǎn)開發(fā)行為，制裁哄抬房價、捂盤惜售、欺詐消費者等違法行為。要更加注重加強(qiáng)審判調(diào)解力度，提高矛盾化解能力，堅持調(diào)判結(jié)合，堅持法律效果與社會效果相結(jié)合，堅持原則性與靈活性相結(jié)合，妥善審理好各類房地產(chǎn)糾紛案件，以裁判手段維護(hù)房地產(chǎn)市場的正常秩序。會議對房地產(chǎn)案件審理中的有關(guān)問題達(dá)成了一些傾向性意見。

1、關(guān)于房屋租賃合同的解除時間問題。合同解除的時間點是對租賃法律關(guān)系存在與否的重要判斷，對此一般應(yīng)當(dāng)從三個方面來審查：第一、雙方當(dāng)事人訴前經(jīng)協(xié)商解除租賃合同的，協(xié)商確定之日為合同解除之日;第二、一方當(dāng)事人行使合同解除權(quán)，對方有異議提起訴訟，經(jīng)法院審理后認(rèn)為行使合同解除權(quán)并無不當(dāng)?shù)模獬贤ㄖ瓦_(dá)之日為合同解除之日;第三、一方當(dāng)事人行使合同解除權(quán)，對方有異議提起訴訟，經(jīng)法院審理認(rèn)為該當(dāng)事人無合同解除權(quán)，但雙方當(dāng)事人在訴訟中均同意解除合同的，可以在判決或調(diào)解書中明確雙方合意解除之日為合同解除之日。

《合同法》第九十三條、第九十四條規(guī)定了當(dāng)事人具有合同解除權(quán)的幾種情形，第九十六條規(guī)定了合同解除的方式。城鎮(zhèn)房屋租賃合同是否已經(jīng)解除，應(yīng)當(dāng)通過審查當(dāng)事人是否具有合同解除權(quán)以及是否正確行使了合同解除權(quán)進(jìn)行審查。《合同法》第九十六條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力”。因此，雙方當(dāng)事人就是否有合同解除權(quán)產(chǎn)生爭議時，經(jīng)法院審查認(rèn)為一方當(dāng)事人確有解除權(quán)的，有解除權(quán)一方的通知到達(dá)對方時解除權(quán)即產(chǎn)生效力，合同解除。這種情況下，由于合同解除是已經(jīng)存在的事實，法院可以在判決說理部分確認(rèn)合同業(yè)已解除，如果判決主文中需要確認(rèn)合同解除的，應(yīng)當(dāng)注意合同解除之日為通知送達(dá)之日。經(jīng)審查認(rèn)為一方當(dāng)事人無解除權(quán)的，則通知到達(dá)對方時并不能產(chǎn)生合同解除的效力，合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。合同繼續(xù)履行并不排除雙方當(dāng)事人可以在訴訟過程中就解除合同達(dá)成一致。

2、關(guān)于出租人未開發(fā)即對外簽訂土地租賃合同的效力問題。國務(wù)院《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十八條第二款規(guī)定，未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得出租。該條規(guī)定是行政管理部門針對國有土地使用權(quán)受讓方正確履行國有土地使用權(quán)出讓合同的管理性規(guī)范，不屬于針對國有土地使用權(quán)出租合同的效力性規(guī)范。出租人未經(jīng)開發(fā)即對外簽訂合同將國有土地使用權(quán)出租的，只要出租行為沒有損害國家和集體利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

審判實踐中，此類合同一般約定由承租人按土地出讓合同的約定對土地進(jìn)行投資開發(fā)，開發(fā)完畢后由承租人對地上建筑物進(jìn)行一定年限的無償使用，到期后歸出租人所有。該種出租合同履行的客觀后果就是土地按照出讓合同的約定得到有效的開發(fā)利用，至于是誰投資開發(fā)，顯然都不會損害國家和社會的利益。如果出租合同約定的土地利用方式不符合原出讓合同的約定，行政管理機(jī)關(guān)可以行政處罰直至收回土地，其后果只是出租人不能履行合同義務(wù)，認(rèn)定出租合同有效也同樣不會損害國家和集體利益。因此，該條款應(yīng)理解為管理性規(guī)范，其目的在于規(guī)范土地使用權(quán)受讓方的行為，不應(yīng)作為認(rèn)定出租合同無效的依據(jù)。我們傾向于后一種意見。

3、關(guān)于房屋租賃費、物業(yè)費訴訟時效期間的起算問題。房屋租賃費、物業(yè)費的收取依據(jù)分別是當(dāng)期租賃合同以及物業(yè)管理服務(wù)合同，因此，在一個合同期間內(nèi)產(chǎn)生的所有的租賃費和物業(yè)管理費均應(yīng)視為一個整體，而業(yè)主每個季度繳納租賃費、物業(yè)管理費則視為整體債務(wù)的分期履行，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》，當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。因此，訴訟時效應(yīng)自房屋租賃合同、物業(yè)管理服務(wù)合同約定的最后一期租賃費、物業(yè)費繳納期限屆滿之日起開始計算。

4、關(guān)于商品房按揭貸款的有關(guān)問題。商品房按揭貸款在現(xiàn)代商品房開發(fā)與買賣合同中日益普及，由此帶來的問題也日漸增多。在商品房按揭糾紛中，主要存在四個基本合同關(guān)系，即購房者與開發(fā)商之間的商品房買賣合同關(guān)系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關(guān)系、購房者與按揭銀行之間的以商品房“樓花”或現(xiàn)樓為抵押物的抵押合同關(guān)系、開發(fā)商與按揭銀行之間以保證、回購等具體條款加以確定的保證合同關(guān)系。這四類合同均應(yīng)根據(jù)《合同法》關(guān)于合同成立與生效的一般原則規(guī)定來確定其成立與生效時間。

關(guān)于商品房按揭合同的效力。2008年12月3日最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于為維護(hù)國家金融安全和經(jīng)濟(jì)全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見》的通知(法發(fā)[2008]38號)第四部分規(guī)定：“要依法保障房地產(chǎn)市場健康發(fā)展。房地產(chǎn)市場的發(fā)展不僅關(guān)系到我國城市化、工業(yè)化的進(jìn)程，而且關(guān)系到金融安全和群眾安居樂業(yè)等國計民生問題。各級人民法院要注意審查按揭貸款合同的真實性，依法制裁開發(fā)商以虛假按揭貸款合同套取銀行資金等違法行為”。據(jù)此，對于商品房按揭合同的效力首先應(yīng)作合法性審查，如果查明商品房按揭合同不是當(dāng)事人真實意思表示，或者屬于開發(fā)商單方或與購房者串通形成的、以騙取銀行資金為目的的虛假合同，均應(yīng)認(rèn)定合同無效。

關(guān)于購房人辦理按揭貸款中的付款時間如何確定。銀行操作按揭貸款的主要流程，包括：1.開發(fā)商與銀行確定貸款成數(shù)、年限;2.雙方簽訂購房合同，選擇付款方式，支付首期房款;3.向銀行指定的律師事務(wù)所遞交相關(guān)文件并繳納律師費;4.相關(guān)文件交銀行復(fù)審;5.通知客戶辦理放貸手續(xù);6.簽保險合同;7.購房人、開發(fā)商、銀行3方簽訂《借款合同》、《保證合同》、《抵押合同》。如果購房人選定的是按揭貸款方式，應(yīng)當(dāng)以借款合同中約定的貸款支付時間，作為付款時間。

商品房按揭合同能否因未辦理抵押登記而無效。購房人以銀行按揭貸款方式支付部分購房款的情況已經(jīng)普遍存在，因此而發(fā)生的糾紛訴至法院的案件也越來越多，但是由于我國目前立法上沒有對銀行按揭貸款抵押的規(guī)定，故對此類案件的處理存在一定的難度。我們認(rèn)為，商品房按揭抵押合同屬于合同法規(guī)定的無名合同，按揭不同于一般的財產(chǎn)抵押，僅僅因為沒有辦理抵押登記就認(rèn)定無效沒有法律依據(jù)。對其效力的審查應(yīng)當(dāng)適用合同法第五十二條的規(guī)定，只要合同當(dāng)事人是在平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂的，意思表示真實，內(nèi)容不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，也不損害國家、集體和他人的合法權(quán)益，在我國現(xiàn)行法律及行政法規(guī)的尚未規(guī)定按揭(抵押)未辦理抵押登記而無效的情況下，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定按揭抵押合同有效。

5、關(guān)于抵押房屋的處分問題。《中華人民共和國擔(dān)保法》第四十九條規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況;抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。”最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第六十七條事實上改變了擔(dān)保法規(guī)定的上述原則。該條規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)仍可以行使抵押權(quán);取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。”這一規(guī)定明確了當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓已登記的抵押物并不影響抵押權(quán)人行使抵押權(quán)，同時確認(rèn)受讓人可以通過代替?zhèn)鶆?wù)清償債務(wù)的方式，使抵押權(quán)消滅，排除合同履行的障礙。《物權(quán)法》第一百九十一條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。”根據(jù)《物權(quán)法》確立的區(qū)分原則，《物權(quán)法》第一百九十一條的規(guī)定僅是對物權(quán)關(guān)系作出調(diào)整，不能以此作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)。轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)是否為抵押物，并不影響買賣合同本身的效力。如果出賣人(抵押人)事先未告知買受人房屋抵押的事實，買方可選擇解除買賣合同、追究出賣人的違約責(zé)任或代為歸還債務(wù)，消滅抵押權(quán)，保證合同順利履行。因此，對于當(dāng)事人訂立合同將抵押中的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，如無其他導(dǎo)致合同無效的事由，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

關(guān)于房地分別抵押的，如果沒有其他導(dǎo)致合同無效的情形，原則上均應(yīng)認(rèn)定為有效合同。房地分別抵押的不屬于集合抵押，不能認(rèn)定其中一個抵押權(quán)有效而另一個無效，在處分時應(yīng)當(dāng)按照《物權(quán)法》第一百八十二條、第二百條規(guī)定的一體處分原則加以處理，即就土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分別進(jìn)行估價，一并處分，并就拍賣所得價款分別清償相應(yīng)的抵押權(quán)。

6、關(guān)于未經(jīng)共同共有人同意出售房屋的合同效力問題。房屋的共同共有人處分房屋的，應(yīng)當(dāng)符合《民法通則》及最高人民法院司法解釋的規(guī)定。如果房屋產(chǎn)權(quán)共有人登記沒有瑕疵的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定部分共有人的擅自處分行為無效。如果登記的房屋共有人與實際共有人不符的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況加以處理：產(chǎn)權(quán)登記因只登記了部分共有人未登記其他共有人而出現(xiàn)登記瑕疵的，部分共有人處分房產(chǎn)時，如果買受人符合善意取得的條件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定處分行為有效;其法律依據(jù)是《合同法》第51條無權(quán)處分理論、《房地產(chǎn)管理法》第37條第2項關(guān)于共有房地產(chǎn)未經(jīng)其他共有人書面同意不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定、《物權(quán)法》第97條關(guān)于共有不動產(chǎn)的處分應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意的規(guī)定和106條關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)善意取得制度的規(guī)定。但對于夫妻共有房屋應(yīng)慎用善意取得制度，因為房屋屬于夫妻財產(chǎn)中的重大財產(chǎn)，夫或妻一方對夫妻共有房屋的處分不屬于夫或妻因日常生活需要對，夫妻共同財產(chǎn)的處分，不適用家事代理的規(guī)定;第三人在應(yīng)當(dāng)知道作為買賣合同標(biāo)地物的房屋是夫妻共同財產(chǎn)時，仍只與其中一方簽訂房屋買賣合同而未取得另一方同意的，不能構(gòu)成善意取得。買受人不屬于善意取得的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定處分行為無效。部分共有人擅自處分共有房產(chǎn)，買受人有理由相信該處分行為得到了其他共有人認(rèn)可的，根據(jù)《合同法》第四十九條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

7、未取得國有土地使用權(quán)證即對外轉(zhuǎn)讓的合同效力問題。對此問題，存在著有效、無效及效力待定等三種意見。無效說認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓方至起訴前既未取得土地使用權(quán)證書，也未取得有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條、《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八、三十九條的規(guī)定，此種情形下的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)為無效。有效說認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓方實際上只是將自己在出讓合同上的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給受讓方，只要轉(zhuǎn)讓合同上有出讓方法定代表人的簽字，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定已經(jīng)取得又批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意，應(yīng)確認(rèn)該轉(zhuǎn)讓行為有效。效力待定說認(rèn)為未取得國有土地使用權(quán)證即轉(zhuǎn)讓的行國可以因國家有權(quán)部門的補正而有效，因此屬于效力待定行為。我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。主要理由是：國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同作為債權(quán)合同，根據(jù)《物權(quán)法》第十五條規(guī)定，其效力獨立于物權(quán)登記行為。只要符合《民法通則》、《合同法》所規(guī)定的民事行為有效條件，合同即成立生效，至于轉(zhuǎn)讓人是否取得土地使用權(quán)證書，轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物是否達(dá)到《城市房地產(chǎn)管理法》第39條規(guī)定的條件，能否完成轉(zhuǎn)讓行為，只是合同履行的問題，并不影響合同的效力，可通過瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度對受讓人進(jìn)行救濟(jì)。《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條屬于管理性規(guī)范，該條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件應(yīng)當(dāng)理解為房地產(chǎn)變動的結(jié)果條件而不是原因條件，不符合該條件時，房地產(chǎn)不得進(jìn)行轉(zhuǎn)讓登記，但轉(zhuǎn)讓合同的效力不受影響，轉(zhuǎn)讓合同仍應(yīng)認(rèn)定有效。

8、關(guān)于房屋交付條件中驗收合格的理解與適用問題。依據(jù)《建筑法》第六十一條、《城市房地產(chǎn)管理法》第二十六條的規(guī)定，驗收合格是商品房交付使用的法定條件。在商品房買賣合同中對商品房的交付標(biāo)準(zhǔn)雙方約定為商品房經(jīng)驗收合格即可交付時，該驗收的標(biāo)準(zhǔn)，意見一認(rèn)為，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十六條對竣工驗收作出規(guī)定，《城市房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)管理條例》第十八條對綜合驗收作出規(guī)定，《城市住宅小區(qū)竣工綜合驗收管理辦法》第八條對綜合驗收進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，綜合上述規(guī)定精神，開發(fā)商交付給業(yè)主使用的房屋不僅要竣工驗收合格，還須滿足業(yè)主正常居住、生活需求，因此住宅小區(qū)等群體性房地產(chǎn)開發(fā)項目驗收合格可以交付的房屋應(yīng)該是完成了竣工驗收、消防、配套設(shè)施、綠化、環(huán)保等綜合驗收合格的房屋;分期開發(fā)的房屋完成竣工驗收、規(guī)劃消防等驗收，市政公用設(shè)施和公共配套配套設(shè)施滿足使用功能即可視為驗收合格;其他房屋竣工驗收合格即可視為驗收合格。意見二認(rèn)為，國家實行建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理制度，驗收合格的房屋應(yīng)該是依照《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十九條規(guī)定，取得《建設(shè)工程竣工驗收備案表》，經(jīng)過了國家對建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)控的房屋。因為驗收備案周期較長，不利于對買賣雙方利益的保護(hù)，傾向于第一種意見。

當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)對房屋交付條件有明確具體約定的，從其約定。如果約定標(biāo)準(zhǔn)高于國家標(biāo)準(zhǔn)，在達(dá)到國家標(biāo)準(zhǔn)尚未達(dá)到約定標(biāo)準(zhǔn)的情況下，買受人接受房屋的，應(yīng)視為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)已履行交付義務(wù)。工程經(jīng)竣工驗收合格方能交付使用是法律規(guī)定的保證房屋使用安全的最基本條件，屬于強(qiáng)制性規(guī)定，買受人接受尚未竣工驗收合格的房屋，不能視為是買受人自愿降低房屋接收標(biāo)準(zhǔn)，不能視為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)已履行交付義務(wù)。

9、關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)商交付房屋和辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書的義務(wù)履行問題。(1)交付的標(biāo)志。房地產(chǎn)開發(fā)商作為商品房買賣合同的出賣方，負(fù)有向買受人交付房屋并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的義務(wù)。當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)對房屋交付方式有明確具體約定的，從其約定。當(dāng)事人未作約定時，房屋具備合同約定或法律規(guī)定的交付條件下，開發(fā)商交付義務(wù)的完成以買受方領(lǐng)取鑰匙或通知買受方領(lǐng)取鑰匙的截止時間為標(biāo)志。雙方未約定通知方式的，一般以書面方式為準(zhǔn)，但開發(fā)商能提供證據(jù)證明已通過其他方式通知的，亦產(chǎn)生通知的法律效力。商品房交付時，開發(fā)商作為出賣人應(yīng)同時提供《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》，未能提供兩書的，購房者可以拒絕接受，購房者仍然實際接收房屋的，不得再以出賣人沒有提供“兩書”為由，要求對方承擔(dān)逾期交房責(zé)任的。(2)雙重違約的抵扣。房地產(chǎn)開發(fā)商的逾期交房行為與逾期辦證行為是相同原因所致的情況下，若開發(fā)商已經(jīng)承擔(dān)了逾期交房違約責(zé)任，在計算開發(fā)商逾期辦證的違約天數(shù)時，應(yīng)將逾期交房的時間從中扣除。(3)逾期交房、逾期辦證違約責(zé)任的計算期間。當(dāng)事人在房屋買賣合同中明確約定逾期交房、逾期辦證等各項違約行為應(yīng)承擔(dān)違約金計算方法，對于開發(fā)商承擔(dān)違約金的計算期間，一種觀點認(rèn)為逾期交房、逾期辦證的違約行為持續(xù)當(dāng)中，超過2年仍未交房或辦證，買受人的訴請超過了訴訟時效，違約期間只計算2年的違約金，另一觀點則認(rèn)為開發(fā)商的逾期交房、逾期辦證違約行為處于持續(xù)狀態(tài)，不受訴訟時效的限制，在開發(fā)商未交房或未辦證之前，買受人的權(quán)益一直處于被侵害狀態(tài)，開發(fā)商承擔(dān)逾期交房、逾期辦證違約金的期間直至交付房屋或辦理完畢房產(chǎn)證之日。基于我國合同法規(guī)定的違約金是以補償性為基礎(chǔ)，以懲罰性為補充的性質(zhì)，逾期交房、逾期辦證違約金累計計算的數(shù)額應(yīng)設(shè)置必要的上限。綜合利息計算標(biāo)準(zhǔn)、房地產(chǎn)業(yè)的利潤，若開發(fā)商累計承擔(dān)的違約金超過全部房款的50%時，開發(fā)商仍不能交房或辦理產(chǎn)權(quán)證的，買受人可要求解除合同、賠償損失，不可再主張逾期交房、逾期辦證的違約金。買受方起訴時主張的違約金僅計算到起訴之日，法院判決后開發(fā)商仍未履行辦證或交房義務(wù)時，按照“一事不再理”的民事訴訟原則，買受方不得再起訴以后期間的違約金。出賣人延期交房，買受人要求出賣人限期交房的，若法庭辯論終結(jié)前，房屋具備交付條件的，可以支持。不具備交付條件的，可行使法官釋明權(quán)告知當(dāng)事人變更訴訟請求，當(dāng)事人不變更的，應(yīng)駁回其訴訟請求。(4)關(guān)于“出賣人的原因”的范圍界定問題。商品房買賣合同糾紛中，由于出賣人的原因使買受人不能按合同約定期限交付房屋和辦理房產(chǎn)證，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。“出賣人的原因”的范圍界定，應(yīng)考慮正常的市場風(fēng)險與不可抗力、宏觀調(diào)控政策重大調(diào)整、開發(fā)商的風(fēng)險預(yù)見和防范控制能力、開發(fā)商與買受人間信息資源的不對稱性等因素綜合界定，不宜作過于嚴(yán)格的界定。(5)關(guān)于雙方違約的抗辯問題。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)出現(xiàn)延期交房或延期辦證行為，而買受人又未履行或未完全履行付款義務(wù)，依據(jù)合同法第六十七條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合合同約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。”。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)出售的房地產(chǎn)在合同約定的履行時間前(或至少在其主張抗辯權(quán)時)具備了交付條件或辦證條件，只是因為作為先履行義務(wù)人的買方未履行付款義務(wù)，為了保護(hù)自己的順序利益，才拒絕履行自己的在后義務(wù)，其屆期不履行交房或辦證義務(wù)不構(gòu)成違約，無需向買方支付違約金。若出售的房地產(chǎn)在合同約定的履行時間前(甚至在其主張抗辯權(quán)時)仍不具備交付條件或辦證條件，在買受人已支付大部分購房款的情況下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)無權(quán)以買方欠付部分購房款為由進(jìn)行抗辯。在此種情形下，由買賣雙方就各自的違約行為承擔(dān)合同約定的相應(yīng)違約責(zé)任，較為符合合同法規(guī)定的誠實信用原則。

10、商品房買賣合同中違約損失賠償?shù)姆秶鷨栴}。根據(jù)《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，“商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可能請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任”。根據(jù)《合同法》一百一十三條的規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”。由于合同法效力高于司法解釋，所以買受人解除合同后，所主張的賠償損失應(yīng)包括可得利益損失。商品房買賣合同司法解釋規(guī)定的懲罰性賠償超出了填補損失的功能作用，更側(cè)重于懲罰與制裁，如果買受人同時請求可得利益損失賠償與懲罰性賠償，應(yīng)予支持。

11、關(guān)于頂名購買單位自建房的問題。頂名買房是指房屋的實際出資人利用他人專屬的分房資格、為享受他人因該分房資格帶來的各種優(yōu)惠等，借用他人名義購買房屋的行為，被頂名人或為此收取部分費用或無償。房屋的實際出資人為事實購房人或真正購房人，被借名(或頂名)之人為登記購房人。近幾年，房地產(chǎn)市場價格不斷攀升，以各種名義開發(fā)的單位自建房仍然存在，單位自建房、單位團(tuán)購房與市場運作開發(fā)的房屋，存在著價格、物業(yè)管理等方面的懸殊，由此帶來的問題是，頂名房屋買賣現(xiàn)象大量出現(xiàn)，隨之出現(xiàn)是各類頂名買房糾紛，頂名購房中存在著三方法律關(guān)系，頂名者與被頂名者間的法律關(guān)系，頂名者、被頂名者分別與開發(fā)商間的法律關(guān)系。頂名者與被頂名者間因頂名行為而在彼此間設(shè)置了權(quán)利義務(wù)關(guān)系，形成合同關(guān)系。就合同的性質(zhì)與效力形成二種觀點。

觀點一，買賣合同有效說。外部人員頂單位內(nèi)部職工名義購房，或者單位內(nèi)部職務(wù)低的人員頂職務(wù)高的人員名義購房，這樣的頂名買房合同實際是，被頂名者與頂名者現(xiàn)在簽訂合同買賣被頂名者將來一定時間取得的房屋，頂名者為此向被頂名者支付對價，該買賣關(guān)系的標(biāo)的物最終指向的是房屋，買賣合同簽訂時，被頂名者對爭議房屋享有的是期待權(quán)益，該項期待權(quán)益是一定時間后取得的房屋債權(quán)(指頂名人與開發(fā)商簽訂買賣房屋合同前)或房屋所有權(quán)(頂名人與開發(fā)商簽訂買賣房屋合同后取得房屋所有權(quán)證前)。該項交易行為系雙方意思表示真實，在頂名買房合同中，被頂名者處分房屋的背后處分的實際是基于其單位職工的特殊身份享有的單位福利，屬于私權(quán)利的范疇，該處分行為主觀上并無損害第三人利益的故意，不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，公權(quán)力不宜給予過多的限制，應(yīng)認(rèn)定合法有效為宜。單位自建房通常以開發(fā)商的名義開發(fā)并與職工簽訂買房合同，因此在頂名買房中存在的是頂名人與被頂名人間的買賣關(guān)系、被頂名人與開發(fā)商的的買賣關(guān)系，頂名人與開發(fā)商間一般不存在直接的法律關(guān)系。若開發(fā)商同意辦理合同更名，則頂名人與被頂名人、開發(fā)商三者間形成合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓關(guān)系，被頂名人將其與開發(fā)商簽訂的買賣合同中的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓給頂名人。在頂名買房關(guān)系中，單位給予其職工的福利專屬于職工本人，職工對該福利的再次處分單位不宜作過多限制，單位內(nèi)部規(guī)章制度若對此做出約束，職工違反該制度承擔(dān)的是違紀(jì)違章行為，而不宜因此認(rèn)定頂名合同無效。司法實踐中單位對內(nèi)部職工頂名買房的行為一般持默許態(tài)度不作過多干涉。

觀點二，委托合同有效說。依據(jù)《合同法》第403條之規(guī)定，頂名人與被頂名人形成委托合同關(guān)系，由被頂名人以自己的名義與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同并履行該項合同，被頂名人系表面上的合同當(dāng)事人和房屋權(quán)利人，頂名人系實際上的合同當(dāng)事人和房屋權(quán)利人。若開發(fā)商在簽訂合同時知道委托人并不就此拒絕簽訂合同時，頂名人可以介入合同行使被頂名人對開發(fā)商的權(quán)利。被頂名人向開發(fā)商披露頂名人的，開發(fā)商可以選擇頂名人或被頂名人人作為合同相對人。該委托行為系雙方意思表示真實，主觀上并無損害第三人利益的故意，不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合法有效。

12、關(guān)于劃撥土地轉(zhuǎn)讓及劃撥土地上房屋買賣合同的效力問題。法律規(guī)定劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)政府批準(zhǔn)并辦理出讓手續(xù)，雙方間轉(zhuǎn)讓合同才有效，但是當(dāng)事人約定一方將其通過劃撥取得土地使用權(quán)的土地以協(xié)議的方式同意另一方當(dāng)事人永久使用該土地，并不辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，這種協(xié)議實際是變相轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，屬于規(guī)避法律的行為，侵犯了國家利益，該行為應(yīng)當(dāng)無效。在劃撥土地上建造的房屋作為商品房出售，買房人與售房人簽訂的房屋買賣合同效力待定。最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條規(guī)定：“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效”。《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓條例》第44條和45條明確規(guī)定，未經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)的劃撥土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。以上規(guī)定均屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，違反則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。根據(jù)“房地一體”主義，為防止出現(xiàn)房產(chǎn)買賣合同的效力與國有土地使用權(quán)合同效力不一致的情況，在當(dāng)事人最終未辦理合法劃撥土地使用權(quán)出讓手續(xù)的情況下，應(yīng)認(rèn)定房屋買賣合同無效。

13、關(guān)于二手房買賣中備案合同的效力問題。二手房買賣雙方通常簽訂兩份合同，備案合同中的價款一般比較低，目的是為了減少繳納稅款的數(shù)額。雙方因合同的產(chǎn)生爭議時，一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照備案合同履行，如果購房人實際支付的價款已經(jīng)超過備案合同，可以要求售房人返還超額部分。因為備案合同是在房產(chǎn)部門經(jīng)過登記的，具有公示效力，在雙方發(fā)生糾紛的情況下，應(yīng)按照備案合同執(zhí)行，而且雙方在備案合同之外簽訂另外的價格更高的合同，存在非法避稅的目的，數(shù)額巨大的甚至構(gòu)成犯罪，法院作為司法部門絕不能鼓勵該種行為，故應(yīng)認(rèn)定按照備案合同執(zhí)行，可以減少國家稅收損失，有效地督促房產(chǎn)交易市場的正常運行，減少或杜絕買賣雙方非法避稅的做法。

另一種意見認(rèn)為，合同行為應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人意思自治原則，雖然有備案合同，但雙方當(dāng)事人自愿履行備案合同以外的其他合同，法律上不應(yīng)干涉。

14、關(guān)于二手房買賣中過戶費用的承擔(dān)問題。房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過程中，在辦理房屋所有權(quán)或土地使用權(quán)變更登記時，需要繳納登記費、工本費測繪費、印花稅、營業(yè)稅、個人所得稅、契稅等多種稅和費，有些轉(zhuǎn)讓合同中約定“交易過戶過程中發(fā)生的一切費用由受讓方承擔(dān)”。雙方對“一切費用”的解釋有爭議。一種觀點認(rèn)為雖然國家稅法規(guī)定轉(zhuǎn)讓方是營業(yè)稅、個人所得稅等稅收的法定納稅人，但是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓雙方可以約定該繳費、繳稅義務(wù)由一方承擔(dān)，該約定對雙方當(dāng)事人具有約束力，但該約定不能對稅務(wù)機(jī)關(guān)及第三方產(chǎn)生約束力。雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行，雙方?jīng)]有特別約定應(yīng)當(dāng)由出賣方承擔(dān)的費用時，“一切費用”按照通常的交易習(xí)慣理解為統(tǒng)指過戶需要的各種稅和費。另一種觀點認(rèn)為，房地產(chǎn)過戶既需要交納稅又需要交納費，稅與費指向不同，“一切費用”僅指登記費、工本費測繪費等各種費，不包括營業(yè)稅等各種稅，按照法律規(guī)定，營業(yè)稅、個人所得稅等稅應(yīng)當(dāng)由轉(zhuǎn)讓方交納，對于因房屋交付后房屋增值部分產(chǎn)生的稅收，因買受方獲利應(yīng)由買受方承擔(dān)。

15、關(guān)于抵頂房屋買賣合同效力問題。近年，房產(chǎn)開發(fā)公司協(xié)議以開發(fā)的房屋(尚未開工或竣工)抵頂工程款或材料款，準(zhǔn)許施工方或材料商對外預(yù)售房屋，施工方或材料商與他人簽訂房屋買賣合同，為了協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)，房產(chǎn)開發(fā)公司與買房人又簽訂房屋預(yù)售合同(或買賣合同)。該類行為可認(rèn)定施工方或材料商、買房人、開發(fā)商三者形開成債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，施工方或材料商將其對開發(fā)商享有的債權(quán)轉(zhuǎn)移經(jīng)給買房人，房產(chǎn)開發(fā)公司應(yīng)當(dāng)按照合同約定向買受人履行交付房屋、協(xié)助辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的義務(wù)，開發(fā)商不得向買房人主張房款。

16、關(guān)于房屋買賣合同中居間人的相關(guān)權(quán)利義務(wù)問題。對于通過房屋中介訂立買賣合同的買賣雙方發(fā)生糾紛，買受人請求返還或出賣人請求沒收托管在房屋中介的定金，守約方可要求房屋中介作為第三人參加訴訟。買賣合同的違約方與受托保管定金的房屋中介基于不同的發(fā)生原因，但對托管定金均負(fù)有返還義務(wù)，構(gòu)成不真正連帶債務(wù)。守約方可要求買賣合同的違約方或房屋中介對托管定金的返還承擔(dān)居間人故意隱瞞影響合同效力的情形促成合同訂立的，合同無效或被撤銷后，居間人違反誠信原則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，按照最高人民法院征求意見稿的精神，不應(yīng)向委托人主張酬，并向損失方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

17、關(guān)于已經(jīng)拆除的被拆遷房屋能否確權(quán)問題。當(dāng)事人為享受到已經(jīng)拆除的被拆遷房屋獲取的被拆遷利益而要求確認(rèn)其對被拆除房屋的權(quán)利。根據(jù)物權(quán)法的基本理論，物上的所有權(quán)分為相對消滅和絕對消滅，相對消滅是由于流轉(zhuǎn)、贈與等原因，物權(quán)在主體之間發(fā)生了轉(zhuǎn)移，原主體權(quán)利喪失，新主體取得權(quán)利;而絕對消滅是指標(biāo)的物本身滅失，物與所有權(quán)人發(fā)生了分離，其他人也不能再取得該項權(quán)利。因此在物權(quán)發(fā)生絕對消滅的情形下，當(dāng)事人不宜再就已經(jīng)滅失的房屋主張權(quán)利，該類案件當(dāng)事人爭議的實質(zhì)是拆除房屋背后的拆遷利益，對該類案件應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人行使法官釋明權(quán)，告知其對實物的訴訟請求變更為實物對應(yīng)的權(quán)益請求，對該類案件判決主文的表述可采取“滅失房屋的相關(guān)利益由××享有”的籠統(tǒng)表述。對于二審期間房屋滅失的，應(yīng)告知當(dāng)事人變更訴訟請求的表述方式。

18、關(guān)于房地產(chǎn)糾紛中的民行交叉問題。對于已經(jīng)登記的房屋或土地，或因遺產(chǎn)分割或共有或頂名購房的原因，未登記產(chǎn)權(quán)人對此主張權(quán)利，對方以產(chǎn)權(quán)登記對抗。該類案件是先行行政訴訟解決登記問題還是先行民事訴訟解決實體權(quán)益，實踐中有爭議。產(chǎn)權(quán)登記僅是一種依當(dāng)事人申請進(jìn)行的行政登記行為，該登記證書在民事訴訟中具有對爭議事實的推定證明力，允許當(dāng)事人提供反駁證據(jù)來推翻，對當(dāng)事人爭議的審查基礎(chǔ)是民事實體權(quán)利。因行政訴訟側(cè)重的是對行政行為合法性的審查，民事訴訟側(cè)重的是對當(dāng)事人實體權(quán)利的審查，應(yīng)通過民事確權(quán)之訴解決權(quán)利歸屬。《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第八條也對類似情形作出應(yīng)先行民事訴訟的規(guī)定規(guī)定，故該類案件不必通過行政訴訟撤銷產(chǎn)權(quán)證。

三、關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛案件

會議認(rèn)為，隨著我省經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，建筑業(yè)已經(jīng)成為重要的支柱產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟(jì)增長點。在建筑市場整體健康穩(wěn)定發(fā)展的同時，傳統(tǒng)意義上的供需矛盾突出、規(guī)范性不足等問題依然存在，一度成為社會關(guān)注熱點的拖欠農(nóng)民工工資、損害農(nóng)民工權(quán)益的現(xiàn)象依然存在，在國家加大對房地產(chǎn)市場調(diào)控力度的背景下，建筑市場面臨的挑戰(zhàn)仍十分嚴(yán)峻。建設(shè)工程施工合同糾紛數(shù)量居高不下，案件審理難度不斷增加。要從我省經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展的實際出發(fā)，從服務(wù)于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的大局出發(fā)，堅持保障發(fā)展與促進(jìn)規(guī)范并重，維護(hù)誠信與提高效率并重，確保質(zhì)量與實現(xiàn)公平并重，切實做好建設(shè)施工合同糾紛的審理。在審判實踐中，特別要充分認(rèn)識到招標(biāo)投標(biāo)制度和建設(shè)工程強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的公共利益保護(hù)目的，審慎確定“黑白合同”案件中所應(yīng)適用的合同依據(jù)以及相關(guān)合同條款的效力。盡可能不突破合同相對性原理，根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定嚴(yán)格控制發(fā)包人對實際施工人直接承擔(dān)責(zé)任的具體情形，切實防止隨意擴(kuò)大發(fā)包人承擔(dān)民事責(zé)任的適用范圍。

1、關(guān)于項目經(jīng)理在施工過程中的責(zé)任認(rèn)定問題。根據(jù)原建設(shè)部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第二條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負(fù)責(zé)的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。在施工過程中，項目經(jīng)理既有與發(fā)包人簽訂補充協(xié)議、收取工程款的行為，又有對外買賣材料、租賃機(jī)械器具以及借款等行為。對于項目經(jīng)理的上述行為如何正確定性，實務(wù)中認(rèn)識不一致。為統(tǒng)一全省法院對此類問題的法律適用，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，會議認(rèn)為，人民法院審理此類案件時，應(yīng)主要審查項目經(jīng)理(項目部)與建筑施工企業(yè)之間的關(guān)系，區(qū)別不同情況予以處理。如項目部系承包人根據(jù)內(nèi)部管理模式設(shè)立的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，或者為完成某一工程項目而設(shè)立的臨時管理機(jī)構(gòu)，項目經(jīng)理是公司內(nèi)部正式人員，承包人對工程項目的資金、材料、技術(shù)等實行統(tǒng)一管理，項目經(jīng)理與承包人之間簽訂有內(nèi)部承包合同。此種情況下，應(yīng)認(rèn)定項目經(jīng)理與承包人之間系內(nèi)部承包合同關(guān)系。項目經(jīng)理在建設(shè)工程施工過程中對外所實施的民事行為應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)行為;項目經(jīng)理簽接受發(fā)包人供材、收取工程款等行為均應(yīng)視為代表承包人，應(yīng)由承包人承擔(dān)責(zé)任;對外以承包人或項目部名義出具欠據(jù)所欠人工費、材料費、設(shè)備租賃費、借款等，均應(yīng)視為承包人欠款，應(yīng)由承包人承擔(dān)責(zé)任。

如果該項目經(jīng)理(項目部)為承攬某一工程而臨時掛靠承包人，以承包人名義對外簽訂工程承包合同后，項目經(jīng)理亦非承包人正式人員，承包人只收取項目部一定比例的管理費，對工程項目的資金、材料、技術(shù)等均由項目部自己負(fù)責(zé)。此情況下，承包人與項目部實際上是掛靠、非法轉(zhuǎn)包或違法分包關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。對發(fā)包人而言，項目經(jīng)理在施工過程中以承包人名義所簽訂協(xié)議、收取材料或工程款的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為表見代理行為，應(yīng)由承包人承擔(dān)責(zé)任。項目經(jīng)理對外以承包人或項目部名義出具欠據(jù)所欠人工費、材料費、設(shè)備租賃費、借款等，除經(jīng)承包人加蓋公章或者承包人有關(guān)人員簽字認(rèn)可外，應(yīng)認(rèn)定為項目部欠款，由項目部或項目經(jīng)理個人承擔(dān)責(zé)任。承包人參照《建筑法》第66條的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

另一種意見：承包人的項目部或項目經(jīng)理對外以承包人名義訂立合同或者對外從事買賣材料、租賃機(jī)械器具以及借款等行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)行為或者表見代理行為，應(yīng)由承包人承擔(dān)民事責(zé)任，但承包人有證據(jù)證明債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道項目部或者項目經(jīng)理沒有代理權(quán)限的除外。

2、關(guān)于非必須招投標(biāo)工程經(jīng)過招投標(biāo)程序，是否存在黑白合同的問題。關(guān)于建設(shè)工程必須招投標(biāo)以及黑白合同的認(rèn)定問題，2008年及2005年全省會議紀(jì)要已作出規(guī)定，特別是規(guī)定了必須招標(biāo)工程的范圍認(rèn)定，而必須招投標(biāo)工程經(jīng)過中標(biāo)和備案程序是認(rèn)定黑白合同的必要要件。在司法實踐中，除法律、行政法規(guī)規(guī)定的必須要經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程外，許多地方政府亦規(guī)定了必須招投標(biāo)工程的范圍，范圍比法律、行政法規(guī)的規(guī)定要寬泛。

對于法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程，如果當(dāng)事人自愿或者根據(jù)地方政府的規(guī)范性文件規(guī)定必須招投標(biāo)的建設(shè)工程，履行了招投標(biāo)和備案程序，則應(yīng)存在黑白合同問題。如果當(dāng)事人實際履行的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過中標(biāo)并備案的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)備案合同確定各方的權(quán)利義務(wù)。(即只要經(jīng)過招投標(biāo)程序的工程，如果實際履行合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，均存在黑白合同的認(rèn)定問題，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)備案合同確定各方的權(quán)利義務(wù)。)

未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)且非必須招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人之間就同一工程簽訂兩份內(nèi)容不一致的施工合同的，以實際履行的合同確定各方的權(quán)利義務(wù)。

3、關(guān)于包死價合同未履行完畢而解除或者中止，如何計算已完工程價款的問題。根據(jù)原建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第12條規(guī)定，建設(shè)工程合同價可以采用固定價、可調(diào)價和成本加酬金三種形式。根據(jù)《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第8條規(guī)定，固定價又分為固定總價和固定單價兩種形式。當(dāng)事人往往根據(jù)工程和自身實際情況，選擇適用不同形式，其中采用固定價格結(jié)算(即包死價)的情形并非少見。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條對于包死價工程在已經(jīng)施工完畢的情況下的結(jié)算方式進(jìn)行了規(guī)定，但合同未履行完畢，如何結(jié)算已完工程價款，沒有相關(guān)規(guī)定。而在實際施工合同過程中，因當(dāng)事人一方或者雙方的原因，導(dǎo)致合同被解除或者中止履行的情況并不鮮見。對于已完工程如何結(jié)算工程價款，在實務(wù)中相當(dāng)棘手。會議認(rèn)為，對于包死價未完工程，只有在工程質(zhì)量合格的前提下，承包人才可向發(fā)包人主張已完工程價款。對于建設(shè)施工合同約定按固定單價結(jié)算，則應(yīng)計算出已完工程的實際工程量，然后再計算出工程價款。如果建設(shè)施工合同約定按固定總價結(jié)算，則按照實際施工部分的工程量占全部施工完畢的工程量的比例，再按照合同約定的包死價計算出已完部分工程價款。

4、關(guān)于無效建設(shè)工程合同的結(jié)算問題。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。該條在確定了工程質(zhì)量第一原則的同時，也確定了合同無效的價款結(jié)算與已完工程的質(zhì)量合格與否直接掛鉤的基本原則。對于工程質(zhì)量合格的工程，發(fā)包人能否請求按合同約定進(jìn)行結(jié)算司法解釋沒有作出規(guī)定，實踐中對該條款的理解與適用存在分歧。會議認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同雖然無效，但只要工程驗收合格，應(yīng)不影響合同約定的工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，無論承包人還是發(fā)包人均有權(quán)請求參照合同約定結(jié)算工程價款。作為工程價款結(jié)算內(nèi)容的延伸，無效合同中有關(guān)付款時間、付款方式及延期付款利息的約定與工程價款結(jié)算緊密相關(guān)，不可分割，仍然屬于工程價款結(jié)算范疇，當(dāng)事人可以參照合同約定執(zhí)行。

5、關(guān)于約定以固定價款結(jié)算的建設(shè)工程合同，是否可以調(diào)整工程價款的問題。建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算的，因設(shè)計變更導(dǎo)致工程量變化或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)變化，除對工程量增加或減少部分應(yīng)按實結(jié)算外，合同范圍內(nèi)的應(yīng)按固定價結(jié)算，不得隨意調(diào)整。但在合同履行過程中出現(xiàn)原材料價格發(fā)生重大變化，已超出當(dāng)事人正常風(fēng)險預(yù)測范圍，如繼續(xù)履行原合同將導(dǎo)致當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡的，則屬于當(dāng)事人雙方簽約時無法預(yù)料的客觀情況。如果當(dāng)事人雙方不能協(xié)商處理，在必要時人民法院可以根據(jù)一方當(dāng)事人的請求，依據(jù)情勢變更原則，予以調(diào)整原合同價格。對于情勢變更原則的適用，應(yīng)嚴(yán)格依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十六條和《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第一部分的相關(guān)規(guī)定，慎重適用情勢變更原則，合理調(diào)整雙方利益關(guān)系。

6、關(guān)于實際施工人的認(rèn)定和發(fā)包人的責(zé)任問題。為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法施工人，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條、第二十五條、第二十六條三處均使用了“實際施工人”的這一表述方式，特別是第二十六條為了保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，對實際施工人作出了特殊規(guī)定。但司法實踐對于實際施工人的認(rèn)定仍然存在一定模糊認(rèn)識，將合法的勞務(wù)分包人、農(nóng)民工個人等均認(rèn)定為實際施工人，擴(kuò)大了實際施工人的適用范圍。實務(wù)中，實際施工人不應(yīng)當(dāng)簡單理解為參加具體工程施工的管理人員和工人，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制實際施工人的范圍，不能隨意擴(kuò)大適用。實際施工人應(yīng)當(dāng)是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，包括轉(zhuǎn)包合同的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)(包括掛靠)的承包人等三類人，可以是法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體，而不包括合法的專業(yè)分包工程承包人、勞務(wù)作業(yè)承包人、直接提供勞動力的農(nóng)民工。

在訴訟程序上，實際施工人選擇起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告的，人民法院不能依職權(quán)追加發(fā)包人、承包人為案件當(dāng)事人，但如果實際施工人僅起訴發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，則應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人作為共同被告或者案件第三人，以便查清案件事實，分清當(dāng)事人的責(zé)任，也便于實際施工人實現(xiàn)自己的權(quán)利。

在責(zé)任承擔(dān)上，實際施工人因與發(fā)包人之間不存在合同關(guān)系，其直接向發(fā)包人主張主權(quán)利已經(jīng)突破了合同相對性原則，目的是保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益。考慮到發(fā)包人對于承包人轉(zhuǎn)包、違法分包具有選任上的過錯，履行合同中對于實際施工人的行為有時是明知或者默認(rèn)，為了更能充分保護(hù)實際施工人的合法權(quán)益，轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人應(yīng)對實際施工人的工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

另一種意見：發(fā)包人參加訴訟僅是為查明案件事實，即其是否拖欠工程款，如果發(fā)包人拖欠承包人工程款，則發(fā)包人應(yīng)在欠款范圍內(nèi)承擔(dān)直接責(zé)任。如果發(fā)包人不欠承包人工程款，則發(fā)包人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任。

【簡要討論意見】：雖然發(fā)包人在欠款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任并沒有充分的法律依據(jù)，但由于發(fā)包人對于承包人轉(zhuǎn)包、違法分包的行為可視為存在選任(承包人)上的過錯，而建設(shè)工程司法解釋為解決由農(nóng)民工組成的實際施工人在與其有合同關(guān)系的相對人，因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰Γ瑢嶋H施工人又投訴無門的情況下，為實際施工人主張工程價款提供的特殊救濟(jì)途徑，準(zhǔn)許實際施工人突破合同相對性，提起以發(fā)包人為被告的訴訟。因此，發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任更有利于實際施工人的保護(hù)(雙重保護(hù))，不僅與司法解釋的精神相吻合，社會效果也更好，這在一定程序了彌補了法理上帶來缺陷。既然是特殊救濟(jì)途徑，發(fā)包人適用連帶責(zé)任應(yīng)理解為特殊情況。

如果發(fā)包人承擔(dān)的是直接責(zé)任，則存在諸多司法障礙有待厘清。

(1)司法解釋第26條共2款，第一款是實際施工人應(yīng)依據(jù)合同相對性原則，直接起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告，由其承擔(dān)責(zé)任，這是正常的法律處理程序，轉(zhuǎn)包人、違法分包人作為合同一方，理應(yīng)對作為相對人的實際施工人承擔(dān)責(zé)任。第二款則是突破合同相對性，實際施工人可向發(fā)包人主張權(quán)利。應(yīng)當(dāng)注意，前款用的是“以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的”，第二款則是“以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的”，“起訴”與“主張權(quán)利”用詞上的不同，表明轉(zhuǎn)包人、違法分包人與發(fā)包人承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)不同。轉(zhuǎn)包人、違法分包人應(yīng)當(dāng)是第一責(zé)任人或者說是直接責(zé)任人。如果發(fā)包人也承擔(dān)直接責(zé)任，則與第一款規(guī)定相矛盾。因為直接拖欠實際施工人工程款的是轉(zhuǎn)包人、違法分包人，而非是發(fā)包人。在拖欠工程款的情況下，第一款的轉(zhuǎn)包人、違法分包人承擔(dān)直接責(zé)任，發(fā)包人連參加訴訟的資格都沒有，而在第二款中卻要承擔(dān)直接責(zé)任，從而取代了轉(zhuǎn)包人、違法分包人，法理上講不通。

(2)實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，并非是僅要求發(fā)包人查明事實的，而是要求其承擔(dān)責(zé)任的。相反，追加轉(zhuǎn)包人、違法分包人為當(dāng)事人則是查明案件事實，分清責(zé)任的(見最高法院負(fù)責(zé)人答記者問)。如果當(dāng)事人都能夠參加訴訟，也能夠查清發(fā)包人欠工程款或者不欠工程款的事實，則能夠分清發(fā)包人是否承擔(dān)責(zé)任，從而能夠保護(hù)實際施工人的權(quán)益。但如果轉(zhuǎn)包人、違法分包人因主客觀原則不能到庭，從而不能查清案件事實的情況下，則如何查明發(fā)包人是否拖欠工程款?特別是在實際施工人否認(rèn)發(fā)包人單方提交的證據(jù)的情況下，如何認(rèn)定?能否直接判決發(fā)包人承擔(dān)直接責(zé)任?特別是在實際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人惡意串通或者發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人惡意串通的情況下，如何認(rèn)定或者判決，實踐中難以解決。

(3)發(fā)包人欠款范圍與轉(zhuǎn)包人、違法分包人欠實際施工人的欠款范圍存在大于、小于或者相等三種情形。如果是小于的情況，則不僅要判決發(fā)包人直接承擔(dān)責(zé)任，還要判決轉(zhuǎn)包人、違法分包人在扣除發(fā)包人承擔(dān)份額后的欠款承擔(dān)責(zé)任，顯得很混亂。特別是在轉(zhuǎn)包人、違法分包人有能力也愿意償還欠款的情況下，難道仍要判決發(fā)包人承擔(dān)直接責(zé)任，不僅與法理不符合，也與司法解釋的精神相違悖。如果不判決發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，其直接責(zé)任又如何體現(xiàn)?

(4)如果判決發(fā)包人承擔(dān)直接責(zé)任，則發(fā)包人對承包人享有的抗辯權(quán)(如質(zhì)量、工期等違約責(zé)任)能否對抗實際施工人?

(5)如果發(fā)包人尚未與承包人等進(jìn)行結(jié)算，無法確定是否欠付工程款，是否判決發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任?還是駁回實際施工人的請求(以條件不成就為由)。

(6)對于“欠款”的理解，是僅指工程款還是經(jīng)過結(jié)算后的實際欠款(可能存在違約金或者損失的情況)。當(dāng)實際施工人與發(fā)包人理解不一致時，如何判決?

對于上述問題，如果判決發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，則基本迎刃而解。

7、關(guān)于質(zhì)量保修金的處理問題。建設(shè)工程質(zhì)量保修金是發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在保修期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷進(jìn)行維修的資金。其主要功能在于擔(dān)保建設(shè)工程竣工驗收并交付使用后在保修期限內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量問題。與質(zhì)量保修金相聯(lián)系的是質(zhì)量保證金。建設(shè)工程質(zhì)量保證金是發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。二者實質(zhì)為同一性質(zhì)費用。實務(wù)中，由于對質(zhì)量保修期與缺陷責(zé)任期認(rèn)識不同，導(dǎo)致對質(zhì)量保證金和保修金的處理存在爭議。會議認(rèn)為，質(zhì)量保修期與缺陷責(zé)任期是兩個不同的概念，質(zhì)量保修期是指建設(shè)工程在正常使用條件下的最低保修期限，在此期限內(nèi)承包人對建設(shè)工程出現(xiàn)的質(zhì)量問題負(fù)有保修義務(wù)。而缺陷責(zé)任期是指質(zhì)量保證金的預(yù)留期限，最長為2年，缺陷責(zé)任期滿，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)將保修金返還給承包人。因二者期限不同，質(zhì)量保修期長于缺陷責(zé)任期。因此，當(dāng)事人對質(zhì)量保修金的返還有約定的，從約定，沒有約定的，實務(wù)中比較一致的做法是按照質(zhì)量保修期來確定質(zhì)量保修金的返還時間，即只要質(zhì)量保修期滿，發(fā)包人預(yù)留的質(zhì)量保修金應(yīng)當(dāng)退還給承包人。

另一種意見：對當(dāng)事人沒有約定質(zhì)量保修金的返還期限或者約定不明的，缺陷責(zé)任期滿后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)將質(zhì)量保修金返還給承包人，即發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在2年后將質(zhì)量保修金返還給承包人。

8、關(guān)于簽證與索賠問題。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條首次規(guī)定了工程簽證和索賠問題。實務(wù)中應(yīng)對簽證和索賠問題準(zhǔn)確理解與把握。簽證和索賠是建設(shè)工程施工合同履行管理中非常基本、重要的問題，二者聯(lián)系緊密但又有區(qū)別。簽訂是工程承發(fā)包雙方在合同履行過程中對確認(rèn)工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延工期、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等內(nèi)容所達(dá)成一致意見的補充協(xié)議。簽證是合同當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，是主張權(quán)利的憑據(jù)和索賠的基礎(chǔ)，承包人憑借簽證可以要求發(fā)包人延長工期、增加價款或賠償損失等。工程索賠是合同履行過程中，對于并非自己過錯，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情形所造成的損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補償和(或)工期順延等要求。工程索賠不是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，而是單方主張權(quán)利的要求。索賠與已發(fā)生或履行完畢的簽證是統(tǒng)一的關(guān)系，即索賠是一種過程，簽證是一種結(jié)果。未發(fā)生或者未履行完畢的簽證與索賠無關(guān)。發(fā)包人未能按照合同約定履行各項義務(wù)、發(fā)生錯誤以及應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)責(zé)任的其他情況，造成承包人工期延誤、不能及時得到合同價款和其他經(jīng)濟(jì)損失，承包人均可就上述索賠事件提出索賠。實務(wù)中還應(yīng)注意對簽證效力的認(rèn)定。對于符合簽證主體是承發(fā)包雙方、簽證人員有必要的授權(quán)、簽證內(nèi)容涉及工期順延和(或)費用的變化、工程量變化等、簽證內(nèi)容經(jīng)協(xié)商一致等構(gòu)成要件的簽證，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其效力。對于存在發(fā)包人拒絕簽證、簽署意見為情況屬實、監(jiān)理簽證、延期簽證、過失簽證以及惡意簽證等情形，對于簽證的效力應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同的約定、當(dāng)事人的授權(quán)、會議紀(jì)要等并結(jié)合《合同法》的相關(guān)規(guī)定，綜合認(rèn)定其效力。

9、關(guān)于建設(shè)工程施工合同約定的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與國家強(qiáng)制性規(guī)定不一致的處理問題。建設(shè)工程質(zhì)量關(guān)系到人民群眾生命財產(chǎn)安全，關(guān)系到國家利益和社會公共安全。因此，國家對建設(shè)工程質(zhì)量要求十分嚴(yán)格，《建筑法》、《合同法》在立法上均對建設(shè)工程質(zhì)量作出明確規(guī)定，并確定了國家最低強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。但建設(shè)工程質(zhì)量作為建設(shè)工程施工合同的核心內(nèi)容，是建設(shè)工程施工合同履行過程中糾紛頻發(fā)、爭議激烈的問題。因此，對于建設(shè)工程質(zhì)量爭議，必須堅持質(zhì)量第一的審判原則，依法通過司法手段確保建設(shè)工程質(zhì)量符合國家規(guī)定的強(qiáng)制性安全標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中約定的建設(shè)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)對當(dāng)事人具有約束力，但約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)