對于履約保證金應否雙倍返還,存在兩種意見:第一種意見認為,**公司應雙倍返還履約保證金。因為《工程建設項目施工招標投標辦法》(以下簡稱《辦法》)第八十五條規定:“招標人不履行與中標人訂立的合同的,應當雙倍返還中標人的履約保證金。”第二種意見認為,**公司不應雙倍返還履約保證金。**公司的訴請不符合《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招投標法》)的規定,理應駁回。
筆者同意第二種意見,主要原因在于:
一、《辦法》第八十五條因與《招投標法》、《合同法》抵觸而無效
**公司起訴的主要依據是由國家發展計劃委員會、建設部、鐵道部、交通部、信息產業部、水利部、中國民用航空總局等制定的《辦法》。該《辦法》屬于部門規章,其效力低于《招投標法》、《合同法》等法律。根據上位法優先于下位法的原則,當《辦法》中的條款與《招投標法》、《合同法》抵觸時,相關條款即歸于無效。
《招投標法》第四十五條第二款規定:“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后,招標人改變中標結果的,或者中標人放棄中標項目的,應當依法承擔法律責任。”第六十條規定:“中標人不履行與招標人訂立的合同的,履約保證金不予退還。”可見,《招投標法》中履約保證金的作用是單向的:當中標人違約時,招標人可不予返還;而在招標人違約時,中標人卻無權要求雙倍返還。
《合同法》奉行等額賠償原則,除了法律有特別規定外,當事人只能就自己的實際損失數額要求賠償。**公司要求**公司雙倍返還履約保證金,實際是要求法院在不考慮實際損失的情況下,適用定金規則。在缺乏法律明確規定的情況下,這種背離《合同法》一般原則的請求不應得到支持。
二、履約保證金的適用以施工合同的生效為前提
有觀點認為,即使《辦法》第八十五條因與《招投標法》、《合同法》抵觸而無效,但該條規定可以視為建設工程領域的交易習慣,從而對當事人發生法律效力。
筆者認為,這種觀點也是不成立的。在招投標法律關系中,通常存在著兩個合同:招標人向投標人發出中標通知書時,雙方所成立的預備合同;在規定時間內,招標人與中標人所簽訂的正式施工合同。履約保證金的適用必須以施工合同的生效為前提。履約保證金中的“履約”二字專指施工合同的履行,而并不包括預備合同的履行。盡管預備合同具有合同的一般屬性,也對雙方當事人具有約束力,應當獲得履行,但由于該合同的主要內容是施工合同的訂立,因此,對預備合同的保證金應稱為“訂約”保證金,而非履約保證金。本案中,**公司在向**公司發出中標通知書后,并未與**公司簽訂正式的施工合同。招標人違反的是預備合同,而并未違反施工合同。因此,即使《辦法》第八十五條被視為建設工程領域的交易習慣,本案也不屬于其規定的適用情形。
三、**公司應承擔締約過失責任
不支持**公司雙倍返還履約保證金的請求,并不等于**公司就不能獲得任何賠償。**公司應當按照《合同法》的一般規則,向法院提交證據以證明其所遭受的實際損失。筆者認為,**公司應當承擔締約過失責任。**公司只能要求**公司賠償既得利益的損失,而不能要求**公司賠償可得利益的損失。由于施工合同沒有簽訂,**公司無權要求**公司賠償履行該合同所可能帶來的利潤。**公司只能就其實際支出和所喪失的締約機會提出索賠,且其數額不應超出如施工合同履行時所獲得的利益。
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