一.引人誤解虛假宣傳的認(rèn)定

“虛假”包括兩種情況。一種是虛偽的，捏造的。虛偽的捏造的信息是指在現(xiàn)實(shí)中根本不存在的，經(jīng)營者為達(dá)到目的而無中生有的編造，經(jīng)常是對產(chǎn)品的性能，達(dá)不到的稱其能達(dá)到;沒有生產(chǎn)能力的，甚至沒有經(jīng)營資格的，宣稱已經(jīng)擁有;對沒有申請專利的產(chǎn)品，或沒有達(dá)到某種資格認(rèn)證的產(chǎn)品，稱其已經(jīng)獲得認(rèn)證等。這種情況中宣傳者的主觀惡性是非常明顯的，在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級階段表現(xiàn)較為普遍，當(dāng)市場發(fā)展到一定階段的時候，完全虛構(gòu)的宣傳行為在已經(jīng)很容易被識破的情況下，就逐漸發(fā)生了轉(zhuǎn)變。二是歪曲事實(shí)的，不符合實(shí)際情況的。“歪曲”即沒有按照事情的真實(shí)面目出現(xiàn)，因而是不符合客觀實(shí)際的。我們發(fā)現(xiàn)在這類案件中宣傳者一般是采取夸大、模糊或者片面的方式宣傳，這種方式不一定構(gòu)成完全意義上的欺騙，但是經(jīng)營者是在利用這些手段來誤導(dǎo)消費(fèi)者，使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解，從而達(dá)到影響購買決策提高自己的競爭優(yōu)勢的目的。

“引人誤解”的行為，包括三種情況，即“引人誤解的虛假宣傳”、“引人誤解的真實(shí)宣傳”和“以未定論的事實(shí)引人誤解的宣傳”。實(shí)踐中，在考察虛假宣傳和引人誤解兩個要件時，通常從手段和結(jié)果兩個方面確定，有時會更側(cè)重對結(jié)果的考察，即不僅以宣傳內(nèi)容的真實(shí)與否來確定是否構(gòu)成虛假宣傳行為，而且從“引人誤解”的角度來考量后果，因此判斷的標(biāo)準(zhǔn)是彈性的。首先，“引人誤解”中對“人”的認(rèn)定。商品宣傳的受眾方是消費(fèi)者，因此，這里的“人”即是從消費(fèi)者的角度理解宣傳內(nèi)容，而不能根據(jù)宣傳者在宣傳時的理解及主觀意向來衡量。這里的“消費(fèi)者”是指按照交易觀念，通常可能成為消費(fèi)該商品的人，其劃定范圍也會根據(jù)消費(fèi)內(nèi)容的不同而不同，對于普通的產(chǎn)品和服務(wù)，即是一般的消費(fèi)者;對于專業(yè)性商品，則要根據(jù)的是專業(yè)人士的普通注意力進(jìn)行判斷。其次，關(guān)于“誤解”的產(chǎn)生應(yīng)以一般人的理解為基準(zhǔn)。這種“理解”會因為不同的性別、年齡、職業(yè)、是否受過專業(yè)教育、對某些環(huán)境和事務(wù)的興趣和敏感程度等的不同而大不相同。因此，作為從事專門法律審判工作的法官通常不會真正知道廣告對象是如何理解一個廣告的。他們只能把自己假想成廣告對象進(jìn)行判斷。為了節(jié)省司法資源和提高辦案效率，可采用陪審員制度，并且在陪審員上盡量選擇了解相關(guān)市場的，對于涉及專業(yè)產(chǎn)品的案件則是爭取選擇有相關(guān)的技術(shù)背景的人擔(dān)任陪審。