【案情回放】李小姐一直在A公司擔任銷售工作，銷售業績很不錯。李小姐與A公司簽訂的為期兩年的勞動合同將于2010年10月到期，同年9月，公司人力資源部通知李小姐：“由于你工作出色，公司決定與你續簽勞動合同。同時，從下個月開始，公司將升任你為市場主管。按照公司的規定，新上任人員必須有半年的試用期。”雖然覺得續約還要半年的試用期有些不妥，但聽到自己升職的消息，李小姐還是很高興。她與公司重新簽訂了一份為期3年的勞動合同，并約定了半年的試用期。未曾想到，做銷售是一把好手的李小姐在市場方面卻英雄無用武之地，沒有做出成績。更糟糕的是，幾次新產品的宣傳推廣組織工作也出現差錯。于是，A公司以李小姐在試用期內表現不符合錄用條件為由與她解除勞動合同。對此，李小姐不服氣，申請勞動仲裁。

【仲裁結果】李小姐認為，自己與A公司重新簽訂的合同是續簽，不存在試用期，也就沒有“試用期不合格”一說。A公司對此做出的解釋是：公司早有文件規定，工作崗位發生變化的可以再次約定試用期。勞動爭議仲裁委員會經審理后認為，李小姐與A公司于2010年10月簽訂的合同屬于續簽。根據《勞動法》和《上海市勞動合同條例》第十九條規定，“勞動合同期滿，經當事人協商一致，可以續訂勞動合同。續訂勞動合同不得約定試用期。”因此，無論同一勞動者的工作崗位是否發生變化，續訂勞動合同都不能約定試用期。所以，A公司和李小姐約定半年的試用期無效。A公司不得以“試用期內表現不合格”為由與李小姐解除勞動合同。

【專家點評】此試用期非彼試用期

首先，A公司升任李小姐，對她是否適應新崗位的工作進行考核無可厚非，規定新人要有半年的試用期也沒有錯。但這種用人單位在任命職務或安置新崗位時所規定的“試用期”，與勞動者訂立勞動合同時所約定的試用期，是兩個不同的概念。

前者是按照用人單位的規章制度來執行;后者則是受到法律法規約束的。因為勞動合同的訂立是勞動合同雙方經過相互選擇，確定勞動合同當事人，并就勞動合同的條款進行充分協商，達成一致，從而明確雙方權利、義務和責任的法律行為。至于續訂勞動合同，指的是原訂的勞動合同終止履行后，由于生產、工作需要，用人單位和勞動者通過協商一致，繼續簽訂勞動合同。續訂勞動合同是勞動合同訂立的一種特殊形式。因為勞動合同不僅僅是崗位權利義務的約定，而是整個勞動關系存續期間的法律契約。部分勞動者續訂勞動合同時，雖然工作崗位發生了變化，但是此前用人單位已經在實際工作中，對勞動者的精神狀態、個人品質、工作能力等進行過考察。一般來說，用人單位可以根據勞動者在原勞動合同履行期間的表現，作出是否延續其勞動關系的決定。當然，這不影響對于新的崗位約定“試用期”。但是，這種具體崗位的“試用期”并不屬于勞動合同調整的范疇。

這樣看來，李小姐續訂勞動合同是不能約定試用期的。如果李小姐不能勝任新工作，A公司應對她進行培訓或者調整工作崗位。如果以后仍然不能勝任工作，公司可以解除勞動合同，并將處理決定通知工會。當然，解除勞動合同還應提前30日以書面形式通知李小姐。