一、同種數罪能否實行數罪并罰

數罪可以分為同種數罪和異種數罪，同種數罪是指行為人實施的數個行為均可獨立構成犯罪，但屬于性質相同、罪名相同的犯罪。異種數罪是指行為人實施的數個犯罪行為性質不同，罪名不同。[1]對于異種數罪應于并罰，在刑法理論上并無爭議，但對于同種數罪即判決宣告以前一人犯同種數罪的能否實行數罪并罰則不無疑問。當然，同種數罪不同于連續犯，連續犯是基于同一或者概括的犯意而實施數個獨立成罪的犯罪行為，其主觀上既有實施數行為的單個犯意，又有實施數行為的總犯意。因此，對連續犯應以一罪論處。我國刑法學界對于判決宣告以后，刑罰執行完畢以前發現的同種漏罪和又犯同種新罪應當實行并罰，并無意見分歧，而且也有充足的法律根據，但對于判決宣告以前的同種數罪是否應當實行并罰卻有不同的觀點：第一種觀點認為，同種數罪應當實行并罰。主要理由是：(1)刑法只規定了對數罪要進行數罪并罰，而并沒有說對同種數罪可以不數罪并罰;(2)在司法實踐中，對同種數罪一般是按照數罪并罰原則處理的。(3)只有對同種數罪實行并罰，才能做到罪刑均衡，既不過輕，也不過重;相反，對同種數罪不實行并罰，就會違背罪刑均衡的原則。(4)從社會危害性上看，同種數罪和異種數罪很難區分誰大誰小。有時前者大，有時后者大。既然如此，為什么異種數罪實行并罰而同種數罪不實行并罰呢?(5)對犯有同種數罪的人不實行并罰，就會在審判實踐中出現擴大連續犯、慣犯范圍的傾向，這不但會影響連續犯、慣犯的認定，而且以連續犯、慣犯代替同種數罪的并罰，也是不恰當的。(6)把幾個同種數罪綜合處理，實質上還是一種估堆辦法，既不科學也不準確，不利于貫徹法制原則。第二種觀點認為，同種數罪是否并罰，不能一概而論，而應當堅持原則性和靈活性相結合的原則。一般情況下可以不數罪并罰，而作為一罪從重處罰。因為刑法上多數條文都有兩個以上的量刑幅度，在這種情況下對數罪從重處罰，不會導致重罪輕判，而且比較簡便。但是，如果某種罪只有一個量刑幅度，不并罰就不能體現出數罪從重的精神，這時就應當實行數罪并罰。第三種觀點認為，同種數罪不必實行數罪并罰。理由是：(1)從我國建國以來的有關刑事法律、法令以及某些國家的刑事立法例來看，數罪并罰的都是異種數罪，而不是同種數罪。(2)我國刑法分則的大部分條文對于犯同種罪的，因犯罪數額、情節、后果等的不同，都規定了輕重不同的量刑幅度。在這種情況下，依照有關的條文定罪量刑，既有法律依據，又完全可以做到罪刑均衡，沒有必要實行并罰。(3)一人犯同種數罪和一人犯異種數罪，按不同的數額、情節、后果來量刑，比較好掌握，輕重也比較恰當。(4)刑法理論認為。對結合犯、牽連犯、持續犯、連續犯、慣犯，不適用數罪并罰。這是因為，結合犯、牽連犯都屬于數個行為侵犯數個罪名而定為一罪。連續犯、持續犯、慣犯一般都屬于犯有同種數罪，依照我國刑法也都按一罪從重處罰或處以較重的法定刑。這樣一來就基本上沒有什么對犯同種數罪要適用數罪并罰的問題。(5)如果對犯同種數罪適用數罪并罰，判決勢必會拖沓冗長。[2]筆者認為，對判決宣告以前一人犯同種數罪的，原則上應以一罪論處，不實行并罰;但在以一罪論處難以做到罪刑均衡或者前后犯罪相隔時間很長，不宜作為一罪的從重情節或法定刑升格的情節處理時，應實行并罰。