一、侵權責任法實施后醫療損害責任司法實踐五大突出問題

從去年7月1日起實施的侵權責任法，目前在醫療損害責任認定的司法實踐中面臨5大問題。日前，中國醫院協會醫療法制專業委員會召開專門研討會，來自司法、醫療、管理機構的眾多專家分析了這些問題，并希望早日出臺有關司法解釋。

這5大問題是：醫療損害責任司法實踐中的舉證責任分配、根據侵權責任法第55條規定之醫療機構需要履行知情告知義務的范圍和內容、醫療損害的賠償問題、如何判斷過度醫療、醫療損害鑒定機構的資質和鑒定證明力問題。

以最為突出的鑒定問題為例。來自法院的專家認為，醫療損害責任認定的主要問題集中在鑒定上，侵權責任法實施后，解決了以往遭詬病較多的鑒定二元化問題，但是又出現了另一種傾向，即基本都只做司法鑒定，醫學會的鑒定被淡化。而醫學會的專家庫還在，專家庫中基本都是臨床專家，且醫學會的鑒定程序規范，這些都是醫學會鑒定的優勢。司法鑒定目前也存在問題，如執行的只是行業規范，具體的程序還不完善。專家希望在鑒定這個重要的環節，能夠充分用好現有資源，使醫學鑒定和司法鑒定有機結合，共同提高鑒定的權威性。

部分專家提議，對于舉證責任的分配，應當遵循“誰主張誰舉證”的原則，在一些“中間地帶”采取不同分配方法，如住院部分主要由醫院舉證，門診部分由患者舉證。關于如何告知和過度治療問題，專家的爭論很大。他們認為，目前在如何履行告知義務、病歷真偽的鑒定、如何界定過度醫療等方面，實踐中操作的難度較大。

據了解，衛生部已經委托中國醫院協會法制專業委員會組織開展侵權責任法實施過程中醫療損害責任問題的研究，為最高人民法院制定相關司法解釋和有關部門制定政策提供依據。

二、醫療損害賠償怎么構成

1、醫療機構和醫務人員的診療行為

診療行為是醫療損害侵權責任產生的前提，我國學者將診療行為定義為，是指醫療機構及其醫務人員借助其醫學知識、專業技術、儀器設備及藥物等手段，為患者提供的緊急救治、檢查、診斷、治療、護理、保健、醫療美容以及為此服務的后勤和管理等維護患者生命健康所必需的活動的總和。

2、患者的損害

現代侵權法要求侵權行為成立的前提條件是發生現實的損害，侵權行為損害賠償請求權以實際損害作為成立要件，只有有損害才可能賠償。診療行為造成患者的損害主要是指因侵害患者的生命權、健康權、身體權而造成的財產損害以及精神損害。

在醫療損害賠償糾紛案件中，有時患者僅出現一些癥狀，而無相應的體征檢出，輔助檢查也無陽性改變，這種情況在多數案件中都被認為無損害后果，僅在少數精神損害案件中可成為損害后果。

3、診療行為與損害后果之間的因果關系

因果關系是指加害行為與損害之間的引起與被引起關系。《民法通則》和《侵權責任法》雖然沒有對因果關系作出直接規定，但在司法實踐中因果關系的重要性一直沒有動搖。因果關系說的基本含義是：加害人必須對以他的不法行為為條件的損害負賠償責任，但是對超出這一范圍的損害后果不負民事責任。其原因必須是損害后果發生的必要條件，并且具有極大增加損害后果發生的可能性即“客觀可能性”。如果診療行為與患者的損害后果之間沒有達到這種客觀可能性，那么醫療機構就不承擔賠償責任。

4、醫療機構和醫務人員的過錯

過錯責任原則是侵權責任法的主要歸責原則，多數侵權行為之構成仍然以加害人的過錯為要件，醫療侵權責任也不例外。過錯是指加害人的一種可歸責的心理狀態，表現為故意和過失兩種形式。在醫療侵權中，主要是指過失。故意只在極端的情況下出現，如某醫生在為其前女友做闌尾切除術，因有前嫌，在實施闌尾切除術的同時，將患者的子宮切除。當然，該醫生構成故意傷害罪受到法律的懲處，但醫療機構仍需承擔侵權的民事責任。過失包括疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種。

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