一、侵權(quán)責(zé)任法實施后醫(yī)療損害責(zé)任司法實踐五大突出問題

從去年7月1日起實施的侵權(quán)責(zé)任法，目前在醫(yī)療損害責(zé)任認(rèn)定的司法實踐中面臨5大問題。日前，中國醫(yī)院協(xié)會醫(yī)療法制專業(yè)委員會召開專門研討會，來自司法、醫(yī)療、管理機(jī)構(gòu)的眾多專家分析了這些問題，并希望早日出臺有關(guān)司法解釋。

這5大問題是：醫(yī)療損害責(zé)任司法實踐中的舉證責(zé)任分配、根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第55條規(guī)定之醫(yī)療機(jī)構(gòu)需要履行知情告知義務(wù)的范圍和內(nèi)容、醫(yī)療損害的賠償問題、如何判斷過度醫(yī)療、醫(yī)療損害鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)和鑒定證明力問題。

以最為突出的鑒定問題為例。來自法院的專家認(rèn)為，醫(yī)療損害責(zé)任認(rèn)定的主要問題集中在鑒定上，侵權(quán)責(zé)任法實施后，解決了以往遭詬病較多的鑒定二元化問題，但是又出現(xiàn)了另一種傾向，即基本都只做司法鑒定，醫(yī)學(xué)會的鑒定被淡化。而醫(yī)學(xué)會的專家?guī)爝€在，專家?guī)熘谢径际桥R床專家，且醫(yī)學(xué)會的鑒定程序規(guī)范，這些都是醫(yī)學(xué)會鑒定的優(yōu)勢。司法鑒定目前也存在問題，如執(zhí)行的只是行業(yè)規(guī)范，具體的程序還不完善。專家希望在鑒定這個重要的環(huán)節(jié)，能夠充分用好現(xiàn)有資源，使醫(yī)學(xué)鑒定和司法鑒定有機(jī)結(jié)合，共同提高鑒定的權(quán)威性。

部分專家提議，對于舉證責(zé)任的分配，應(yīng)當(dāng)遵循“誰主張誰舉證”的原則，在一些“中間地帶”采取不同分配方法，如住院部分主要由醫(yī)院舉證，門診部分由患者舉證。關(guān)于如何告知和過度治療問題，專家的爭論很大。他們認(rèn)為，目前在如何履行告知義務(wù)、病歷真?zhèn)蔚蔫b定、如何界定過度醫(yī)療等方面，實踐中操作的難度較大。

據(jù)了解，衛(wèi)生部已經(jīng)委托中國醫(yī)院協(xié)會法制專業(yè)委員會組織開展侵權(quán)責(zé)任法實施過程中醫(yī)療損害責(zé)任問題的研究，為最高人民法院制定相關(guān)司法解釋和有關(guān)部門制定政策提供依據(jù)。

二、醫(yī)療損害賠償怎么構(gòu)成

1、醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的診療行為

診療行為是醫(yī)療損害侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生的前提，我國學(xué)者將診療行為定義為，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員借助其醫(yī)學(xué)知識、專業(yè)技術(shù)、儀器設(shè)備及藥物等手段，為患者提供的緊急救治、檢查、診斷、治療、護(hù)理、保健、醫(yī)療美容以及為此服務(wù)的后勤和管理等維護(hù)患者生命健康所必需的活動的總和。

2、患者的損害

現(xiàn)代侵權(quán)法要求侵權(quán)行為成立的前提條件是發(fā)生現(xiàn)實的損害，侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)以實際損害作為成立要件，只有有損害才可能賠償。診療行為造成患者的損害主要是指因侵害患者的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)而造成的財產(chǎn)損害以及精神損害。

在醫(yī)療損害賠償糾紛案件中，有時患者僅出現(xiàn)一些癥狀，而無相應(yīng)的體征檢出，輔助檢查也無陽性改變，這種情況在多數(shù)案件中都被認(rèn)為無損害后果，僅在少數(shù)精神損害案件中可成為損害后果。

3、診療行為與損害后果之間的因果關(guān)系

因果關(guān)系是指加害行為與損害之間的引起與被引起關(guān)系?！睹穹ㄍ▌t》和《侵權(quán)責(zé)任法》雖然沒有對因果關(guān)系作出直接規(guī)定，但在司法實踐中因果關(guān)系的重要性一直沒有動搖。因果關(guān)系說的基本含義是：加害人必須對以他的不法行為為條件的損害負(fù)賠償責(zé)任，但是對超出這一范圍的損害后果不負(fù)民事責(zé)任。其原因必須是損害后果發(fā)生的必要條件，并且具有極大增加損害后果發(fā)生的可能性即“客觀可能性”。如果診療行為與患者的損害后果之間沒有達(dá)到這種客觀可能性，那么醫(yī)療機(jī)構(gòu)就不承擔(dān)賠償責(zé)任。

4、醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的過錯

過錯責(zé)任原則是侵權(quán)責(zé)任法的主要歸責(zé)原則，多數(shù)侵權(quán)行為之構(gòu)成仍然以加害人的過錯為要件，醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任也不例外。過錯是指加害人的一種可歸責(zé)的心理狀態(tài)，表現(xiàn)為故意和過失兩種形式。在醫(yī)療侵權(quán)中，主要是指過失。故意只在極端的情況下出現(xiàn)，如某醫(yī)生在為其前女友做闌尾切除術(shù)，因有前嫌，在實施闌尾切除術(shù)的同時，將患者的子宮切除。當(dāng)然，該醫(yī)生構(gòu)成故意傷害罪受到法律的懲處，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)仍需承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。過失包括疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種。

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