一、股東認購優先權可否限制?

《公司法》有關規定的缺陷,在一定程度上造成了我國股份公司運作的實務中,股東的新股優先認購權并沒有受到應有的重視。不僅廣大中小股東的新股優先認購權的保護普遍處于無序狀態,而且國家股東的有關權利也被漠視。以至于公司每發行一次新股(無論是“增發”還是“配股”),原有股東的持股比例就被人為地稀釋一次,原有股東的合法權益也就不斷地受到侵蝕。對原股東新股優先認購權的侵害一般表現為公司發行新股時作出的股東大會決議損害了原股東依法或按照公司章程所應當享有的優先認購新發行股份的權利,這其實是公司的一部分股東出于各種目的,利用資本多數決定原則,通過股東大會損害了其他股東的權益。因此,法律形式上的公司與股東之間的侵害與被侵害的關系往往在實質上體現為大股東和小股東之間的侵害與被侵害關系。

1、請求公司股東大會重新作出關于公司發行新股的決議,確認原股東的新股優先認購權

如果公司章程已經規定了股東新股優先認購權,受侵害股東的請求權基礎首先是公司章程的規定,股東可以直接援引公司章程的規定對抗公司股東大會決議,請求保障其新股優先認購權;如果公司章程對此未作具體規定,受侵害股東的該項請求權的法律基礎就是《公司法》第137條第(四)項的規定。當然,這種做法只有在股東大會關于公司發行新股的決議中未明確涉及“向原有股東發行新股的種類及數額”時才能夠采用,前面已經分析過,如果股東大會在決議中明確決定不向原有股東發行新股或者只向原有股東發行部分新股,并不能認為是違反《公司法》,此時股東就應當采取。下面兩種方式。

2、以訴訟方式請求法院宣告股東大會決議無效或予以撤銷

股東大會的決議有約束公司及其股東的效力,是以其本身的合法性為前提的。如果決議本身不合法,就不應具備上述效力,此時有關決議就是所謂“有瑕疵”的決議。股東大會決議不合法有兩種情況,一是內容的違法,即其所決議的事項違反法律或章程的規定,這種決議一般被視為當然無效,任何股東均有權主張其無效;二是形式的違法,即股東大會的召集程序或決議方式違反法律或章程的規定,此種決議一般被認為是可撤銷的決議,股東可在一定期間內訴諸法院要求予以撤銷。如果公司股東大會在作出的侵害原股東的新股優先認購權的新股發行決議在內容或形式上違法,受侵害股東就可以以訴訟方式向法院主張宣告股東大會決議無效或予以撤銷。受侵害股東該項請求權的法律基礎是《公司法》第111條：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規,侵犯股東合法權益。

二、司法解釋

我國《公司法》第34條規定：“公司新增資本時,股東可以優先認繳出資”,《公司法》(修訂草案)第34條第2款將這一規定修改為“公司新增資本時,股東有權按照出資比例優先認繳出資,但是,公司章程另有規定的除外”。不過,上述條文出現在“有限責任公司的設立和組織機構”一章中,對于股份有限公司并不適用。在關于股份公司的條文中僅有如下規定可以被認為是與股東的新股優先認購權有關的,即《公司法》第138條：“公司發行新股,股東大會應當對下列事項作出決議：

(一)新股種類及數額;

(二)新股發行價格;

(三)新股發行的起止日期;

(四)向原有股東發行新股的種類及數額。”(修訂草案未做改動)有學者從該條文的最后一項推斷出《公司法》明確肯定了股份公司股東具有新股認購優先權,但實際上,它只是要求股東大會在公司發行新股時考慮到該問題,并未強制規定股東大會必須向原有股東發行新股,如果股東大會在決議中明確決定不向原有股東發行新股或者只向原有股東發行部分新股,也不能說就是違反了《公司法》第138條。因而,股份公司股東的新股優先認購權應當說僅僅是被現行法律所間接承認的權利。

根據公司法的規定，在發行新股或者上市時，股東是具有優先認購權的，其目的在于保證公司生產經營的穩定性，避免其它資本進行公司導致出現生產經營上的糾紛，但必須進行限制，以避免公司股權被部分股東掌握，不利于公司的生產和發展。

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