對于法規(guī)授權(quán)行政的正當(dāng)性論證基本是從事實層面二不是從法律層面。可能正是由于法律層面的無法論證才如此。任何制度都不是完美的,有好的一面必然有不足的一面,我們應(yīng)當(dāng)將法規(guī)授權(quán)的非正當(dāng)性揭示出來,為制度設(shè)計者所重視。
首先,法規(guī)授權(quán)行政存在行政權(quán)不當(dāng)轉(zhuǎn)移的風(fēng)險。“無法律即無行政”,公共行政必須依據(jù)法定職權(quán)和法定程序行使,這是行政法治原則的基本要求。我們無法在規(guī)范層面上解決“法規(guī)授權(quán)行政”的來源問題,那么這種創(chuàng)設(shè)行政主體的方式就缺乏法律依據(jù),是對“職權(quán)法定”原則的反動。
其次,存在“法治化”不足的現(xiàn)狀。退一步說,即使我們可以從非規(guī)范層面論證授權(quán)行政的正當(dāng)性,但根據(jù)目前的規(guī)范程序,則存在著明顯的法治化不足。例如,授權(quán)行政的條件、授權(quán)的對象、授權(quán)的范圍和授權(quán)程序形式等都沒有規(guī)定,顯然,“法治化”的不足本身證明了對待授權(quán)行政關(guān)注的不足。
第三,與上文相聯(lián)系,“法治化”的不足必然導(dǎo)致“利益導(dǎo)入”的可能。非行政組織取得行政管理職能成為行政主體,對其實現(xiàn)自身的非行政利益大有好處。為其實現(xiàn)自身組織目標(biāo)提供機會和保護。畢竟,行政目標(biāo)無論如何都是被授權(quán)組織的次要目標(biāo)(對行政機構(gòu))的授權(quán)除外)。例如電力公司作為企業(yè),盈利是其根本目的,而對盜用電者的行政處罰,更多的是基于實現(xiàn)合同利益為目的而不是維護交易秩序和用電安全為目的。
第四,產(chǎn)生社會和國家邊界不分,導(dǎo)致行政管理混亂。雖然從節(jié)約行政成本、控制行政規(guī)模。適用技術(shù)性專業(yè)性需要的角度說,授權(quán)行政具有合理性。但所造成的“政企不分、政社不分”的局面必然導(dǎo)致行政管理制度的混亂。而且,被授權(quán)組織不能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)力、義務(wù)、責(zé)任的統(tǒng)一。因為雙重或多重的社會角色使被授權(quán)組織難以在具體的法律關(guān)系中成為完整的法律關(guān)系主體,比如有被授權(quán)組織作為承擔(dān)國家賠償責(zé)任的賠償義務(wù)機關(guān)就明顯與法理相悖。
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