論產品代言人侵權責任若干問題探析

我國現行涉及廣告業行為規制的法律規范主要包括《廣告法》、《反不正當競爭法》、《食品安全法》等，但對于虛假廣告代言人的法律責任，現行法律存在明顯的立法缺失。本文針對虛假廣告代言人侵權責任的歸責原則、責任形式、構成要件等四個方面的問題進行探討和分析，并提出相關立法建議。

2009年6月1日起施行的《食品安全法》第55條規定了虛假廣告代言人的法律責任。然而，我國現行《廣告法》未規定一個自然人主體作為虛假廣告代言人的民事法律責任，也未規定虛假廣告代言人的行政責任和刑事責任。《刑法》“虛假廣告罪”也尚未把虛假廣告代言人納入到刑法規制中。作為食品廣告領域的特別法，《食品安全法》的出臺并不能從根本上改變我國目前對于虛假廣告代言的立法缺失，而且，國家工商行政管理總局出臺的《食品廣告監管制度》中，亦沒有針對虛假商業廣告代言人的法律責任作出規定。鑒于此，本文嘗試從以下四個方面對產品代言人侵權責任問題進行探討。

一、產品代言人侵權責任的歸責原則

按照歸責原則的不同，可以將侵權行為分為一般侵權行為與特殊侵權行為，一般侵權行為適用過錯責任原則，特殊侵權行為適用過錯推定或無過錯責任原則。由于法律并沒有對代言人的侵權責任作出明確的特殊規定，對代言人適用何種歸責原則，存在著不同的觀點。

(一)理論界關于代言人侵權責任歸責原則的不同觀點第一種觀點認為，應當采取過錯責任原則。代言人作為自然人，相對于廣告主而言，其知識、信息、對產品的認知及經驗等存在欠缺，只要其代言時主觀上已經盡到注意義務，便不再承擔侵權責任。且《廣告法》第38條和《消費者權益保護法》第39條，均對廣告經營者和廣告發布者采用過錯責任原則，在“明知或應知”廣告虛假時才承擔法律責任。廣告的經營者不能提供經營者的真實名稱、地址的，才應當承擔民事賠償責任。因此，對廣告代言人也同樣應當適用過錯責任原則。問題在于，根據“誰主張，誰舉證”的法律要求，消費者追究代言人的侵權責任，就需要對代言人的行為是否符合侵權責任的構成要件進行舉證，即在“主觀過錯、損害事實和因果關系”三方面進行舉證。但是，廣告主與代言人之間的信息聯絡對于消費者而言無從獲得，消費者很難獲取代言人主觀過錯的證據，這使得消費者在訴訟中舉證不能。

第二種觀點認為，應當采用過錯推定責任原則，推定代言人主觀存在過錯，讓其證明自己是否盡到注意義務，消費者的舉證責任無疑會有所減輕。但是，即使采用過錯推定責任原則，代言人在實際上很容易舉證證明其已經盡到了相關的注意義務，盡管我們可能對這些證據的真實度表示懷疑，但我們并沒有任何拒絕相信的確切理由。這樣一來，代言人通過舉證很容易免責，受害者的訴求將依然落空。?諶止鄣閎銜視霉砉樵鷦蚧蛘吖磽貧ㄔ鶉臥蚶醋肪看勻說那秩ㄔ鶉危誥嚀宀僮魘貝嬖諍艽笳習庵終習椎逼涑宓乩醋雜詮樵鷦虻木窒扌裕溝么勻嗽鶉甕接釁涿瘴奩涫怠R虼耍Φ筆視夢薰碓鶉臥蚣囪細裨鶉臥蚶醋肪看勻說那秩ㄔ鶉巍;

(二)產品代言人侵權責任應適用嚴格責任原則筆者贊同上述第三種觀點，對于產品代言人的侵權責任，應當適用嚴格責任原則，即不考慮產品代言人的主觀過錯，只要認定廣告構成虛假廣告，那么在廣告中向消費者推薦產品的社會團體、其他組織及個人便與廣告主構成共同侵權，承擔連帶責任。況且《廣告法》第38條規定，社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。《食品安全法》第55條規定，社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。通過比較分析可知，上述兩部法律均沒有規定虛假廣告中商品和服務的推薦者必須具備主觀過錯要件。而我國法律對廣告經營者和發布者適用過錯責任原則，具備法定要件才承擔民事賠償責任，(比如國家工商管理局在《關于廣告法執行中有關問題的答復》中規定，《廣告法》第38條中“不能提供廣告主真實名稱、地址”的認定，是確定民事責任的前提條件)。而對于商品或服務推薦者承擔民事責任卻沒有設定前提條件。由此，產品代言人承擔侵權責任應當適用嚴格責任原則。

(三)產品代言人侵權責任適用嚴格責任原則的意義第一，有利于保護在交易中處于弱勢地位消費者的合法權益，減輕訴訟中受害人的舉證責任;第二，有利于對代言行為進行必要的規范和限制，可以預防虛假廣告代言;第三，符合公平原則和權利義務對等原則，代言人(特別是明星)有權為廣告代言，但是也應有義務為所代言產品的真假問題承擔責任，而目前名人、明星代言人的義務和權利顯然不對等，只享受了權利，而未盡到自己應盡的義務。明星們不能僅按廣告主、廣告經營者設計的臺詞來念，更不能利用名人的特殊地位做虛假表述，作為廣告的重要參與人，代言人應當與廣告主一起對消費者承擔連帶責任。當然，這是一種不真正連帶責任，如果代言人與廣告主不存在共同故意，代言人在承擔責任之后有權向廣告主追償;?Q第四，符合“高風險，高收益”這一經濟學的一般原理。對于產品代言這種經濟行為，既然代言人因代言行為獲取了較高的收益，理應承擔較高的風險。如果采用嚴格責任原則，增加了產品代言人的預期成本，產品代言人作為理性經濟人，通過衡量預期成本和預期利潤，將有助于防范虛假代言情形的出現。

二、產品代言人侵權責任的責任形式

(一)有關產品代言人侵權責任形式的不同觀點對于廣告代言人的責任形式，一種觀點認為，代言人通常為明星或名人等自然人，相對于廣告主等經營者在產品相關專業信息的認知以及證據收集等方面都處于弱勢，故應該選擇補充責任，不宜適用連帶責任，即在廣告主等經營者承擔賠償后仍不足以賠付的，代言人在不能賠付部分及收取的代言報酬范圍內承擔賠償責任。?R另一種觀點認為，若采用補充責任，則意味著對虛假廣告代言人的法律規制很可能形同虛設，代言人很有可能以法律的這項規定作為推諉的理由，因此在立法中應明確規定虛假廣告代言人承擔連帶責任，增強消費者權益保護的現實性和可操作性，規范廣告代言活動，促進廣告業的健康發展。

(二)產品代言人應當承擔連帶責任的原因分析筆者贊同上述第二種觀點，產品代言人應當承擔連帶責任，原因如下：

第一，采用連帶責任的形式更符合民眾的樸素公平正義訴求。根據中國消費者協會公布的廣告公信度調查報告，當問及網民“如果名人代言的廣告被認定為虛假違法廣告，您認為名人是否應該承擔責任”時，回答“承擔連帶責任”的比例為78.2%，認為“不承擔責任”的比例為21.8%。可見，近八成網民認為名人代言虛假廣告應承擔連帶責任;?S第二，《食品安全法》已經明確了食品廣告中虛假廣告代言人可能承擔的連帶責任，“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。”考慮到立法的統一性，應當讓產品代言人承擔連帶責任;第三，有利于消費者權益的實現，能夠更大限度的發揮商業廣告的規制作用，改善我國商業廣告領域存在的混亂局面，這也是我國現行法律規定代言人承擔連帶責任的主要立法目的。

三、產品代言人承擔連帶侵權責任的構成要件

虛假廣告中的產品代言人承擔連帶責任的構成要件為：存在侵權行為;產生了損害后果;侵權行為與損害后果有因果關系。

(一)代言人實施了虛假代言的侵權行為代言人在廣告中針對廣告主的商品或服務作出了虛假的、夸大的、片面的介紹、宣傳和推薦，即構成虛假代言的行為。根據我國《廣告法》、《反不正當競爭法》等規定，廣告應當真實、合法，不得含有虛假的內容，不得誤導和欺騙消費者，不得對商品的質量、制作成分、產地、原材料等作虛假宣傳。如果違反了上述法律規定，即可以認為代言人實施了侵權行為。代言廣告可分為兩種形式：

一種是利用代言人的知名度等做廣告，吸引消費者的注意力，這可以稱為第一層次的代言效果廣告。比如代言人在廣告中稱“某某品牌，我信賴”、“感冒了就喝某某某顆粒，暖暖的很貼心”等。

另一種是利用代言人的影響力和說服力，以出演角色包括使用臺詞的方式來說明商品的品質、性能或者購買使用的必要性，增加自己企業、產品廣告的真實性，可以稱為第二層次的代言效果廣告。比如某虛假廣告中代言人稱“20年的老胃病，喝了3個療程就好了;短時間內康復老胃病、老腸炎;讓你爛胃變好胃，爛腸變好腸”、“3天溶栓，30天通腦，3個月治好中風偏癱，5到8年不復發”?T等。此外《2011年虛假違法廣告專項整治工作實施意見》中要求嚴厲查處的各類媒體以新聞報道形式和健康資訊節目名義變相發布廣告的行為，其中廣告的出演者亦屬該類代言行為。

針對代言行為以上兩種形式進行分析，第一層次的代言效果廣告并不針對商品的質量、制作成分、產地、原材料等作介紹，只是利用代言人自身的知名度進行宣傳，該類廣告內容簡單，有時甚至只有一張代言人的肖像或者簽名照，不存在違反廣告法真實性和合法性的要求，不存在誤導和欺騙消費者的虛假內容，因此不屬于虛假廣告。第二層次的代言效果廣告，代言人往往針對商品或服務的具體情況進行介紹，內容較多。如果違反了廣告法真實性、合法性的要求，即構成虛假廣告，代言人虛假代言的侵權行為即告成立。

(二)給消費者造成損害后果這里的損害后果是指因虛假廣告行為給消費者帶來的實際的或必然的損失，包括人身損害、財產損失和精神損害(廣告主構成刑事犯罪的情況下消費者喪失精神損害賠償的請求權)。有關消費者權益、損害后果及賠償的范圍的界定，應結合《產品質量法》、《消費者權益保護法》等相關法。

(三)虛假代言行為和損害后果之間存在因果關系如果是產品代言人在廣告中的虛假代言行為促使消費者購買了相關產品或接受了相關服務，并由此而造成損害，即可認定虛假代言行為和損害后果存在因果關系。當然，生活中部分消費者并非由于虛假廣告而購買商品或接受服務，這種情況下不能認定虛假代言行為和損害后果存在因果關系。在司法實踐中，如何認定虛假代言行為和損害后果存在因果關系呢?筆者認為應從以下方面考慮：

其一，受害消費者是否將產品代言人作為共同被告提起訴訟。根據生活經驗判斷，沒有受虛假廣告影響的消費者甚至不知道虛假廣告的存在，或者購物不是基于廣告的影響，因此一般不會起訴代言人，而訴請代言人承擔連帶責任的消費者一般是基于虛假廣告的一定影響才購買產品或接受服務。

其二，虛假廣告的失真程度。如果廣告中只是個別的、非關鍵的內容失真，該失真內容不足以引起消費者的誤購，則應認定因果關系不成立，反之則應認定因果關系成立。

其三，虛假廣告中產品代言人的出演狀態或所起的作用。如果代言人在虛假廣告中所起的作用不大，只是利用自己的知名度對商品作了第一層次的代言效果，而虛假廣告中第二層次的代言效果(即虛假宣傳)是由廣告主或廣告經營者以添加其他畫面、視頻、音頻制作的，代言人并沒有出演角色、使用臺詞，則不能認定因果關系成立。如果代言人出演了第二層次的代言效果廣告，則應認定因果關系成立。

四、產品代言人代言期滿后的侵權責任問題

產品代言人和廣告主的代言合約期滿以后，廣告主是否有權繼續使用代言人在合約期內所拍攝的廣告?如果有權使用，其代言行為仍然對消費者產生影響，那么若因期滿之后的產品質量問題造成消費者損失，消費者能否有權要求代言人承擔連帶侵權責任?筆者針對相關問題提出如下建議：

第一，雙方在合同中已經約定期滿后廣告主可以繼續使用合同期內拍攝的廣告，既然代言人在合同中明示同意，那么廣告主當然有權使用，由此帶來的侵權損害，代言人要承擔連帶責任。

第二，雙方在合同中沒有約定期滿后能否使用合同期內所拍攝的廣告，視為代言人簽約行為本身就視為同意廣告主使用其合同期內所拍的廣告，由此帶來的侵權損害，代言人要承擔連帶責任。這樣不僅可以促進廣告主和代言人在代言合同中盡量的明確相關事項的約定，也有利于對消費者權益進行保護，并防范虛假廣告的產生。

第三，雙方在合同中約定期滿后廣告主不得使用合同期內所拍攝的廣告，但廣告主違反約定而擅自繼續使用，在這種情況下，由于缺乏代言人的真實代言行為，無法與由此帶來的侵權損害形成因果關系，代言人不承擔責任。

第四，雙方在合同中約定期滿后廣告主不得使用合同期內所拍攝的廣告，廣告主也遵守約定沒有繼續使用，但是消費者基于廣告宣傳期間對代言廣告的印象而購買產品，在這種情況下，廣告行為帶來的影響已經超出代言人的預期，有預期才有行為選擇，若讓代言人承擔連帶責任，則有違公平原則。所以，由此造成的侵權損害，代言人不承擔責任。

五、結語

代言廣告就像一把雙刃劍，如果處理得好，有可能會使市場經濟更加和諧的發展，反之則容易引發沖突和矛盾，產生適得其反的效果，阻礙企業和經濟的發展。社會不僅要呼吁廣告代言人加強自律，恪守誠信，承擔應有的社會責任，謹慎地向公眾傳遞商品或服務的真實信息。更要順應民眾的期待和時代的要求，配套相關的法律規范，既能防患于未然，也能做到事后的救濟與懲罰，改變當前我國由于立法缺失及司法尷尬使得虛假廣告代言的數量與日俱增的局面。