探析無固定期限勞動合同的訂立

我國長期以來實行的是固定工制度，自七十年代末開始的改革開放使社會經濟迅猛發展，勞動用工制度逐漸演變地靈活多樣，隨著社會經濟的進一步發展，就業問題也日益成為一大亟待解決的社會難題，勞動者想找到一份穩定的工作是難事一樁，就是想保住一份穩定的工作也并非易事。為滿足勞動者想擁有一份穩定工作的愿望，當然也是為社會的穩定發展提供法律保證。此時《勞動法》作為一部能夠發揮調控經濟生活的部門法，其就應當發揮維護社會的公平和保護處于弱勢的勞動者的合法權益的作用，特別是保護被企業用盡“黃金年齡”的勞動者的合法權益作用。1995年1月1日施行的《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）針對這一社會現狀，在第二十條第二款中對無固定期限勞動合同進行了規定，即：勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。本文旨在嘗試運用現有的法律法規破解勞動者在訂立無固定期限勞動合同時所遇到的問題，進而維護勞動者的合法權益。作為一家之言，不足之處共商榷。

一、結合勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（以下簡稱《貫徹意見》）第22條的解釋說明，可以分析得出《勞動法》第二十條第二款規定的無固定期限勞動合同需要三個方面的條件才能訂立，下面對此三個條件進行具體的分析說明。

第一，“勞動者在同一單位連續工作滿十年以上”，是訂立無固定期限勞動合同的前提條件。根據《貫徹意見》第22條的規定，《勞動法》第二十條第二款規定的“勞動者在同一單位連續工作滿十年以上”是指勞動者與同一用人單位簽訂的勞動合同的期限不間斷地達到十年以上，并且十年期間不能更換用人單位，勞動關系亦不能中斷。此勞動關系不僅包括訂立書面或口頭勞動合同形成的勞動關系，還包括書面或口頭勞動合同期滿后，雙方未續簽勞動合同但勞動者仍在用人單位工作，用人單位不表示異議所形成的事實勞動關系。

第二，“當事人雙方同意續延勞動合同的”，是訂立無固定期限勞動合同的必要條件。“同意續延”并不是一定要同意續延訂立無固定期限勞動合同，而是重新訂立新的勞動合同，至于重新訂立的勞動合同的期限長短不影響對“同意續延”行為的認定，也就是說，只要用人單位在雙方勞動合同關系滿十年后同意重新訂立勞動合同就應當認定是“當事人雙方同意續延勞動合同”。

第三，“勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同”，是訂立無固定期限勞動合同的根本條件。勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上后，基本形成了工作技能的專業化和職業的單一化，再加上年齡原因，使勞動者在勞動力市場中處于弱勢地位，勞動者重新擇業的空間相對狹小，重新就業的機會少。《勞動法》第二十條第二款特別為保護在同一單位工作時間長的勞動者的權益的作出規定，即只要勞動者在同一單位連續工作滿十年以上，同時用人單位基于勞動者所具有的職業技能和工作經驗同意與勞動者續延勞動合同的，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的要求，用有單位依法就應當與勞動者訂立無固定期限的勞動合同。

二、結合訂立無固定期限勞動合同的三個條件，針對勞動者在簽訂無固定期限勞動合同時所遇到的典型問題，筆者嘗試運用現有法律及相關規定進行破解。

第一，針對“在同一單位連續工作十年以上”這一前提條件，勞動者在簽訂無固定期限勞動合同時會遇到以下三個比較棘手的問題。

1，國有企業改制后，企業進行了分立或合并，用人單位通常不將勞動者在改制前后的工作時間進行相加計算，這使勞動者提出無固定期限勞動合同的時間無形中延長了。針對這一情況，勞動者在改制前的工作時間，可否認定為“在同一單位的工作時間”？筆者認為應當認定。理由如下：

首先，《民法通則》第四十四條規定，企業法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔。根據此條的規定，現用人單位（即企業法人）應當承擔原用人單位對職工承擔的相應的法律義務。

其次，勞動部辦公廳對《關于終止或解除勞動合同計發經濟補償金有關問題的請示》的復函（勞辦發[1996]33號）明確指出，因用人單位的合并、兼并、合資、單位改變性質、法人改變名稱等原因而改變工作單位的，其改變前的工作時間可以計算為“在本單位的工作時間”。所以，對曾在改制前用人單位工作過勞動者的工作時間，應當將改制前“在同一單位”工作時間和改制后的工作時間進行累加計算，。

再次，用人單位通常以勞動者同原改制用人單位已經解除了勞動關系，并且原改制用人單位已經支付了“買斷工齡的經濟補償”，勞動者同現用人單位建立的是新的勞動關系，并以此為理由主張勞動者在原改制用人單位的工作時間不能計算為“在同一單位”的工作時間。對用人單位的此種理由，筆者認為，所謂原改制用人單位向勞動者支付的“買斷工齡的經濟補償”，不應當認定是勞動者同原改制用人單位解除勞動關系時，依法向勞動者支付的經濟補償金，而僅僅應當認定為原改制用人單位對原固定工或國有企業合同工身份置換所支付的“經濟補償款”，通俗地說，此款也可以稱作是對打破勞動者“鐵飯碗”的經濟補償。同時，根據《勞動法》第二十八條的規定，用人單位向勞動者支付經濟補償金的情況是有明確規定的，原改制用人單位在改制時向勞動者支付經濟補償金，不屬于雙方解除勞動關系時用人單位依法應當向勞動者支付的經濟補償金的情況，所以，對原改制用人單位在改制時向勞動者支付的“買斷工齡的經濟補償”，應當定性為原用人單位對原固定工或國有企業合同工身份置換所支付的“經濟補償款”。

總之，如果勞動者在改制前后在“兩用人單位”連續工作十年以上的，雙方同意續延勞動合同的，勞動者可依法提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位不得拒絕。

2，勞動者在直屬企業或集團企業間成建成調動或組織調動，用人單位通常只計算勞動者在現用人單位的工作時間，不計算調動前的工作時間，這也就使勞動者提出無固定期限勞動合同的時間無形中延長了。針對這一情況，勞動者在調動前的工作時間，可否認定為“在同一單位的工作時間”？筆者認為應當認定。主要有以下兩個方面的理由：

一方面，勞動者在原直屬企業或集團企業間調動，是按照用人單位的安排進行調動的，也可以說是原勞動合同中工作崗位內容的變更。雖然合同雙方的主體也有所不同，但原、現用人單位和勞動者對此變更是認同的，原用人單位不必支付解除勞動合同應當依法支付的經濟補償金，勞動者也不主張，因為現用人單位繼續承擔原用人單位對職工應負的權利義務，當然現用人單位對勞動者在原用人單位工作時間應負的義務也是應當承擔的。否則，不僅原用人單位存在違法未向勞動者支付解除勞動合同的經濟補償金行為，現用人單位也存在違法同未解除勞動合同的勞動者簽訂勞動合同的行為。故此，筆者認為勞動者在調動前后的工作時間應當相加計算。

另一方面，根據安徽省勞動廳《關于企業間成建調動或組織調動的職工經濟補償金年限計算問題的復函》（勞仲字[1997]第444號）的規定，勞動者因調動改變工作單位的，原工作單位的工作時間是否計算為經濟補償金年限，在行業直屬企業間成建制調動或組織調動的，按行業主管部門的規定執行；行業主管部門未作出規定的，以及非行業企業間成建制調動或組織調動的，原工作單位的工作時間應計算為計發經濟補償金的年限。從省勞動廳的這份《復函》可以看出，勞動者被成建制調動或組織調動的，其在原用人單位的工作時間一般應當同現用人單位的工作時間進行相加，從而計算出勞動者“在同一單位的工作時間”。

總之，如果勞動者在直屬企業或集團企業間成建制調動或組織調動前后連續工作時間十年以上的，雙方同意續延勞動合同的，勞動者可依法提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位不得拒絕。

3，用人單位為阻礙勞動者提出無固定期限勞動合同，時常中斷勞動關系，如在勞動者的工作時間達到一定年限后，用人單位對雙方的勞動關系解除或終止一段時間，這就必然造成勞動者在同一用人單位工作時間的中斷。針對這一情況，勞動者在同一單位的工作時間，可否連續計算？筆者認為應當認定。理由如下：

首先，用人單位的行為存在勞動者合法權益的惡意，根據《勞動法》維護勞動者合法權益的立法宗旨，對用人單位逃避其應負義務的行為應當認定其不合法，進而認定勞動者工作時間的連續性。

其次，依據“沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利”這一法學理論，筆者認為，用人單位意圖只享用勞動者的“黃金年齡”和“工作經驗”，而不承擔其對勞動者應承擔的相應的法律義務，這顯然是違背法律所倡導的公平、公正的宗旨。故此，對用人單位惡意“中斷”雙方勞動合同的行為，應當認定為不合法。

再次，勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發[1996]354號）第19條規定，被經濟性裁員的職工，在6個月內又被原單位重新錄用的，對職工裁減前和重新錄用后的工作年限應當連續計算為要本單位的工作時間。依據上述規定，也可以間接地證實勞動者非因個人原因短暫性間斷勞動關系的，也應當連續計算為勞動者“在同一單位的工作時間”。

總之，勞動者只要非因個人原因致使勞動合同產生了短暫性的間斷，不應當認定為雙方勞動關系的中斷，而應當認定勞動者在同一單位的工作時間是連續的，否則將會使勞動者的合法權益遭到侵害。

第二，針對“當事人雙方同意續延勞動合同的”這一必要條件，勞動者在簽訂無固定期限勞動合同時會有以下兩個問題需要面對。

1、當雙方勞動合同到期時，勞動者已經在同一單位連續工作十年以上，但此時用有單位并不與勞動者簽訂勞動合同，雙方形成事實上的勞動關系。針對這一情況，可否認定用人單位同意續延勞動合同呢？筆者認為應當予以認定。理由有以下兩個方面：

一方面，勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發[1996]354號）第14條規定，有固定期限的勞動合同期滿后，因用人單位方面的原因未辦理終止或續訂手續而形成事實勞動關系的，視為續訂勞動合同。

另一方面，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第十六條第一款規定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用有單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。

總之，勞動者在同一單位連續工作十年以上的，勞動者繼續在用人單位工作，用人單位不表示反對的，即可認定雙方同意續延勞動合同，此時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位不得拒絕。

2、在實現生活，雖然勞動合同雙方同意續延勞動合同，但用人單位常常只同意簽訂有固定期限的勞動合同。針對用人單位僅同意簽訂有固定期限的勞動合同的情況，可否認定用人單位同意續延勞動合同呢？筆者認為應當予以認定。雖然《勞動法》第十七條規定勞動合同雙方訂立或變更合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，但第十七條也規定此原則是以不違反法律、行政法規為前提的。所以，根據《勞動法》第二十條第二款的規定，只要雙方同意續延勞動合同，并且不論雙方同意續延勞動合同的期限長短，就應當認定雙方同意續延雙方的勞動合同，勞動者此時提出簽訂無固定期限的勞動合同的要求，用人單位不得拒絕。

第三，針對“勞動者提出訂立無固定期限勞動合同”這一根本條件，勞動者在簽訂無固定期限勞動合同也會有以下兩個問題需要面對。

1、當具備簽訂無固定期限勞動合同的前兩個條件，即“在同一單位連續工作十年以上的”和“雙方同意續延勞動合同的”，勞動者不論因為什么原因和用人單位簽訂了一份有固定期限的勞動合同之后，勞動者可否再要求用人單位簽訂無固定期限的勞動合同？筆者認為是可以的。因為在雙方同意簽訂有固定期限勞動合同時，已經表明雙方同意續延勞動合同，既然雙方已經同意續延勞動合同，勞動者就可以隨時提出簽訂無固定期限的勞動合同。同時，我們從《勞動法》第二十條第二款的規定可以看出，此條未對勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的時間作出規定，當然也未禁止勞動者在雙方履行重新簽訂的固定期限勞動合同時，繼續行使其主張簽訂無固定期限勞動合同的權利。

2、雖然勞動者具備“在同一單位連續工作十年以上的”和“雙方同意續延勞動合同的”兩個條件后，只要提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位不得拒絕，但是，現實生活中常常出現勞動者不知道自己所擁有的此項權利。當用人單位解除或終止雙方勞動關系（不論是勞動合同關系還是事實勞動關系）時，勞動者才知道擁有此項權利。針對這一情況，可否認定勞動關系雙方已經簽訂了無固定期限勞動合同？筆者認為應當認定。因為最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第十六條第二款規定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系。此條解釋確定用人單位在簽訂無固定期限勞動合同的過程中應當承擔比勞動者更大的注意義務，即在雙方具備簽訂無固定期限勞動合同時，應當主動提示勞動者簽訂，否則只要勞動者不反對，即使雙方未簽訂無固定期限勞動合同，人民法院也可以視為雙方之間已經存在無固定期限勞動合同關系，即強制認定勞動關系雙方已經簽訂了無固定期限的勞動合同。

三、結合簽訂無固定期限勞動合同的三個條件，通過對上述勞動者在簽訂無固定期限勞動合同時遇到的幾個典型問題的破解性分析，雖然在特定條件能夠幫助勞動者維護其合法權益，但還有很多問題用現有的法律及相關規定無法解決。

通常情況下，用人單位根據自身需要的職工年齡，同勞動者一次性地簽訂為期十年或二十年的勞動合同，這樣用人單位可以一次性地用盡勞動者的“黃金年齡”，且不必承擔同勞動者簽訂無固定期限勞動合同的法律強制性義務。還有就是勞動者在集團內部企業建制或非建制的調動，但每一次用有單位都同勞動者辦理解除或終止勞動合同的相關手續，這樣就使勞動者在“同一單位的連續工作時間”達不到十年以上，勞動者也就無法提出簽訂無固定期限的勞動合同的要求。筆者認為，現實生活中之所以存在用人單位逃避了其應當承擔的對勞動者的法律義務。一方面有用人單位追求利益最大化的根本屬性，另一方面也有現有法律及相關規定不健全的因素。

綜上所述，筆者通過對簽訂無固定期限勞動合同三個條件的全面分析，結合典型問題為勞動者簽訂無固定期限勞動合同提供了破解依據。但仍有不少問題還會擺在勞動者面前，這一方面需要相關部門進一步完善法律及相關規定，另一方面更需要用人單位切實地承擔起應負的法律責任，充分承擔起為構建和諧社會應負的社會責任。

淮北律師：葛超

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