作者： 最高人民法院民二庭庭長 宋曉明法官 劉 敏 張雪 發布時間：2006-08-16 08:25:52

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　　四、關聯交易問題
　　《企業會計準則——關聯方關系及其交易的披露》、《上海證券交易所股票上市規則(2004年修訂)》、《深圳證券交易所股票上市規則（2004年修訂）》以及公司法等對關聯交易進行了規定。

　　對關聯交易的司法干預是由因關聯交易受到損害的公司及其投資人發動的，其享有訴權的主要依據是公司法第二十一條的規定。公司法賦予法院規制的關聯行為主要指關聯交易中的非常規交易行為，其中，“通過關聯關系”和“損害公司利益”，是證實違法關聯交易的兩條判斷標準。關于關聯關系及其具體范圍，一種觀點認為，公司法并未限定調控的關聯交易的范圍，應考慮認定關聯交易的量化標準，尤其是非控制股東或者持股低于某一標準的股東進行的關聯交易，是否應納入關聯交易審查范圍，需考慮。另一種觀點認為，可參照我國相關行政法規和規章的規定確定關聯關系及其具體范圍。《稅收征收管理法實施細則》和《關聯企業業務往來稅務管理規程》對關聯交易的范圍作出了具體規定，司法審判可借鑒。關于是否損害公司利益的問題，則需要公平、科學的交易價格評估機制予以支持。實踐中，如何認定是否屬于有損公司利益的關聯交易行為，還需要經驗積累。通常來講，主要表現為：關聯公司之間就收益、成本、費用與損益的攤計不合理或不公正。常見的類型有：關聯公司之間商品或股票的銷售或交易價格，明顯低于國際或國內市場上正常合理價格的；關聯公司之間相互融資而不計收利息的；關聯公司之間借貸款項，以明顯低于融資成本之利率計收利息等。

　　五、公司擔保問題

　　公司法第六十條第三款系禁止性條款。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第四條規定，違反前款規定提供擔保的，擔保無效。上述規定引發眾多爭議。一種觀點認為，該規定不僅適用于董事、經理以公司財產提供擔保的情形，也適用于公司董事會以公司財產提供擔保的情形，其立法目的在于維持資本確定原則及保護股東和債權人利益。另一種觀點認為，該規定的立法原意僅在于防止董事、經理濫用個人權力，并非在于限制公司董事會的擔保能力。公司股東會或董事會有權代表公司對外提供擔保，包括對其股東或其他個人提供擔保。實踐中，關聯公司互保現象普遍，絕對禁止將有礙經濟發展，使我國大量銀行債權脫保。

　　關于公司能否提供擔保，世界各國（地區）規定不同，有的規定公司不能作擔保人，除非公司能證明被擔保的債務與公司有關；大多則規定公司可以對外提供擔保，但需經過相關程序決議。我國公司法第十六條對公司擔保采取了許可主義，但由于對外擔保將導致公司責任資產減少，尤其是關聯擔保易損害公司及中小股東的利益，故其同時進行了限制性規定。其將公司擔保區分為一般擔保（向公司股東或實際控制人之外的主體提供的擔保）與特殊擔保（向公司股東或實際控制人提供的擔保）兩種形式。對于一般擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議。對于關聯擔保，則確定了兩個限定性條件：即必須經股東會或者股東大會決議；前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。

　　關于關聯擔保的效力認定及法律責任承擔問題，還涉及到對以下問題的研究：公司內部法律關系和公司外部法律關系問題；公司章程等文件的公示力與債權人是否具有善意的關系問題；債權人的注意義務。

　　六、公司僵局訴訟問題

　　關于該類訴訟中公司及其他股東的法律地位，有四種觀點：（1）提起解散公司之訴為股東權利，導致公司僵局也系因股東間糾紛，故不應將公司列為被告。（2）因該訴針對公司與股東提起，故應將兩者列為共同被告。（3）公司與股東人格不同，且司法解散效力及于公司，故應由公司為被告，相對方股東為被告或第三人。（4）解散公司之訴實質是為變更股東與公司之間投資法律關系的變更之訴，故應將公司列為被告，其他股東列為第三人。

　　關于管轄，有觀點認為，公司僵局訴訟系因侵權引起，故應以侵權之訴確定管轄法院。另有觀點認為，公司僵局之訴應參照破產案件管轄的規定，由被告住所地法院管轄。

　　關于是否應將調解作為法院審理該類案件的必經程序，有觀點認為，公司法對此未作規定，法官可根據個案情況自主決定是否應先行調解。另有觀點認為，如果能夠通過調解解決公司股東或董事之間的僵局問題，使其他股東受讓起訴股東的股份，則可達到既使起訴股東退出公司取回出資，又使公司存續，其他股東和公司的利益不因公司解散而受到損害的雙贏目的。因此，將調解作為公司僵局訴訟的必經程序，有利于真正化解矛盾。

　　關于判決解散公司的法律后果，有觀點認為，公司法第一百八十四條的規定只明確了債權人享有可申請成立清算組的權利，而非一定要進行清算。另有觀點認為，法院作出解散公司的判決后，并不當然組織公司清算。公司應按該條規定自行組織清算；自行組織清算有障礙時，可由公司的股東或債權人等利害關系人申請法院指定有關人員組成清算組進行強制清算。

　　七、股東派生訴訟問題

　　關于管轄問題，爭議觀點有：（1）應按侵權糾紛確定管轄法院。（2）股東派生訴訟系因第三人侵犯股東的共益權而提起，該種行為可能基于合同產生，也可能基于侵權產生，故應按合同糾紛案件或侵權糾紛確定管轄法院。（3）按照前述觀點，在被告人數為多數時，多個法院享有管轄權易引發管轄糾紛，故應由公司所在地法院管轄。

　　關于法律文書的形式問題，存在應采取裁定的方式還是判決的方式進行裁決的爭議。

　　關于公司的訴訟地位，爭議觀點有：（1）為使判決的效力直接及于公司，應將公司列為“形式上的被告”或“名義上的被告”，但其并非真正被告。（2）股東在股東派生訴訟中只是名義上的原告，公司才是真正受益人，實質上的原告，應將公司列為共同原告。（3）案件的處理結果與公司有法律上的利害關系，公司系為維護自己權益而參加訴訟的訴訟參加人，案件的最終結果歸屬于公司，故其應為無獨立請求權第三人。

　　關于訴訟費用擔保，爭議觀點有：（1）訴訟費用擔保制度的目的在于防止股東濫用派生訴訟制度提起訴訟，故只要被告提出請求，法院即可要求原告提供擔保。（2）訴訟費用擔保制度并不能達到限制惡意訴訟的目的，其限制了無經濟實力的股東行使訴權，故不應專門規定股東派生訴訟的費用擔保制度。（3）應參考日本等國的規定，并非所有訴訟原告都必須提供擔保，法院可依實際情況要求股東提供相應擔保。其適用標準是被告向法院提起申請，且有證據證明原告股東提起股東派生訴訟具有惡意。

　　關于撤訴，大多觀點認為，為防止在和解中原告股東與被告私下串通，原告股東獲得個人利益后撤訴，應對撤訴進行限制，由法院對撤訴、和解協議進行司法審查。

　　八、公司解散、清算問題

　　關于清算中公司與解散事由出現前的公司是否為同一民事主體，有觀點認為，兩者在經營能力以及稱謂上均不相同，應認定出現了另一法人——清算法人，兩者并非同一主體。另有觀點認為，兩者是同一民事主體，應以該公司為訴訟主體，由清算組的負責人代表公司參加訴訟活動；未成立清算組的，仍由原法人機關代表訴訟。

　　關于清算中公司的能力，一種觀點認為，公司權利能力和行為能力受到限制，不能開展與清算無關的經營活動。另一觀點認為，公司可開展與清算目的有實質利害關系的經營活動。

　　清算中公司進行的與清算無關的經營活動依法被認定無效后，相對方應否承擔責任，存在爭議：（1）相對方不負有對解散后的公司是否已處于清算階段、其所從事的經營活動是否與清算有關進行審查的義務，除非清算中的公司在交易時明確表明該事實，故一般情形其不承擔過錯責任。（2）相對人在與解散的公司進行經濟交往時，應當負有一定的注意義務，故其應承擔相應的過錯責任，過錯的判斷應以其對前述事實是否明知或應知為標準。

　　關于解散公司生效判決的執行中止問題。司法實務中存在由解散清算向破產清算轉變的可能性，故對該情形下，應否裁定中止解散清算程序，存在爭議：（1）在解散清算程序啟動后，公司的所有債務均不能個別清償，直至公司財產和負債情況明晰后，通過清算方案的制定和認可，才可進行清償，除非該債權依法享有優先權。（2）解散清算畢竟不是破產清算，故解散清算中無需規定執行中止，而僅需在特別清算程序中對此作出規定。

　　關于清算義務人在何情況下應承擔民事責任，一種觀點認為，如果對承責條件規定非常嚴格，即僅在證據非常充分的情況下，才追究清算義務人的侵權責任、直索責任，則因債權人舉證相當困難，對責任追究將非常有限。另一種觀點認為，如果規定的條件比較寬松，如只要清算義務人在規定期限內不依法清算的，就應擔責，則可能招來違反法人制度的非議。故應由債權人根據案件實際情況，選擇對清算義務人責任的追究，如清算義務人的財產和公司法人財產混同、清算義務人不能證明其侵占份額的，清算義務人應當對公司的債務承擔連帶責任。

來源：人民法院報