張友煌　　

　　摘 要：我國合同法規(guī)定，買賣合同標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自標(biāo)的物交付之時(shí)轉(zhuǎn)移至買受人。有人認(rèn)為，交付本身包括轉(zhuǎn)移所有權(quán)的內(nèi)容，從而認(rèn)為，我國合同法采取的是所有人負(fù)擔(dān)標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)的原則。這種觀點(diǎn)混淆了交付與給付，曲解了立法本意。在風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的一般規(guī)則上，存在著債權(quán)人主義、債務(wù)人主義和所有人主義三種不同的立法例；在買賣合同標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題上主要存在著風(fēng)險(xiǎn)在合同訂立時(shí)轉(zhuǎn)移、風(fēng)險(xiǎn)在所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)轉(zhuǎn)移以及風(fēng)險(xiǎn)在交付時(shí)轉(zhuǎn)移等三種立法例。交付與給付是兩個(gè)不同的概念，我國合同法在標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的問題上采取的是交付主義原則。

　　關(guān)鍵詞：買賣合同 給付 交付 風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)

　　一、問題的提出

　　《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百四十二條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。”因此，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，一般而言，“只要完成了交付行為，在當(dāng)事人未有特別約定的情況下，風(fēng)險(xiǎn)即轉(zhuǎn)移。”即交付是標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間點(diǎn)。[1] 但也有學(xué)者認(rèn)為，我國買賣合同中的“交付”包括轉(zhuǎn)移占有和所有權(quán)轉(zhuǎn)移兩重涵義，“《合同法》的‘交付’也包括‘轉(zhuǎn)移所有權(quán)’的內(nèi)涵”，“我國買賣合同中標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)從交付之時(shí)起發(fā)生轉(zhuǎn)移，事實(shí)上是與所有權(quán)相伴隨的，即使沒有轉(zhuǎn)移實(shí)際占有，只要所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，風(fēng)險(xiǎn)就隨之轉(zhuǎn)移，可見，我國《合同法》實(shí)行的應(yīng)該是‘所有權(quán)主義’”。[2] 這種觀點(diǎn)曲解了立法，混淆了交付與給付，容易給法律適用帶來混亂。我國立法在標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移問題上實(shí)行的一般原則是“交付主義”。

　　二、給付與交付

　　給付與交付為法律上兩個(gè)不同的概念。債之標(biāo)的，是構(gòu)成債的關(guān)系內(nèi)容的債務(wù)人的行為，即債權(quán)人所得為請(qǐng)求及債務(wù)人所應(yīng)實(shí)行者是也。自債務(wù)人方面言之，則為給付。[3]因此，給付乃債之標(biāo)的，即債權(quán)之客體。[4]而交付只是債務(wù)人履行其債務(wù)的主給付義務(wù)之一。就買賣合同而言，出賣人的義務(wù)有：交付標(biāo)的物、轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)、瑕疵擔(dān)保責(zé)任以及從合同義務(wù)（如交付提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料等）。[5] 交付及轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)系出賣人依買賣合同和法律規(guī)定所負(fù)的兩項(xiàng)獨(dú)立的給付義務(wù)。“在物之買賣，交付標(biāo)的物及移轉(zhuǎn)所有權(quán)，乃出賣人所負(fù)之二個(gè)互相獨(dú)立之主要給付義務(wù)。”[6] 出賣人履行買賣合同的所有實(shí)行行為均為給付，其所負(fù)之給付義務(wù)有主給付義務(wù)和從給付義務(wù)，另依法律規(guī)定和交易習(xí)慣，出賣人還負(fù)有附隨義務(wù)，即依《合同法》第六十條第二款的規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。 交付標(biāo)的物只是出賣人履行主給付義務(wù)行為之一種。

　　交付是指將標(biāo)的物的占有轉(zhuǎn)移，交付標(biāo)的物可分為現(xiàn)實(shí)交付和觀念交付。現(xiàn)實(shí)交付，是指出賣人將標(biāo)的物的占有直接轉(zhuǎn)移給買受人，使買受人獲得對(duì)標(biāo)的物的實(shí)際控制和占有。觀念交付，是指出賣人并不直接交付標(biāo)的物，而是觀念上的占有轉(zhuǎn)移，它包括簡易交付、占有改定、指示交付和擬制交付。無論從文義解釋，還是從法律體系解釋而言，《合同法》第一百四十二條之“交付”都應(yīng)是轉(zhuǎn)移占有之義，而不是轉(zhuǎn)移所有權(quán)。否則，《合同法》第一百四十一條的規(guī)定即不能讓人理解。如果按照交付即包括轉(zhuǎn)移所有權(quán)的觀點(diǎn)，該條豈不是規(guī)定了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的地點(diǎn)了嗎？

　　除現(xiàn)實(shí)交付外，觀念交付是否可以引起風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移呢？在簡易交付時(shí)，由于買受人已事實(shí)上占有標(biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定外，于合同訂立時(shí)，可認(rèn)為已有交付。此與現(xiàn)實(shí)交付沒有什么區(qū)別。在指示交付時(shí)，由于買受人并沒有實(shí)際占有標(biāo)的物，它能否導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移呢？通說認(rèn)為，無論是何種交付形式，均能引起風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的效力。[7] 也有學(xué)者認(rèn)為，占有改定和指示交付還不能當(dāng)然引起風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的效力，還必須斟酌當(dāng)事人雙方是否有以占有改定或指示交付代替現(xiàn)實(shí)交付的合意。這是德國物權(quán)行為理論的產(chǎn)物，是把債權(quán)合意與物權(quán)合意區(qū)分開來的結(jié)果。在不采取嚴(yán)格的德國物權(quán)行為理論的國家和地區(qū)，無須附加此條件。

　　交付標(biāo)的物與標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移區(qū)分的立法例并非《合同法》所創(chuàng)，在之前的《中華人民共和國民法通則》第七十二條和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第84條，都是將標(biāo)的物的交付和標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移區(qū)分開來的。

　　三、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)及其一般規(guī)則

　　這里所謂風(fēng)險(xiǎn)，是指因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由致使標(biāo)的物毀損、滅失的不利狀態(tài)。風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，指風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后，此種不利狀態(tài)或損失由誰承擔(dān)。

　　風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的法律制度，主要包括兩方面的內(nèi)容：一是風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的歸屬，即風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由合同兩個(gè)或兩個(gè)以上當(dāng)事人中的哪一方承擔(dān)；而由哪方當(dāng)事人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)又取決于一個(gè)明確的時(shí)間點(diǎn)，也就是風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的時(shí)間點(diǎn)，即風(fēng)險(xiǎn)從何時(shí)起轉(zhuǎn)移給某一特定的當(dāng)事人承擔(dān)。二是負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)何種具體的法律效果。前者為各國立法規(guī)制的重點(diǎn)，各國關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的法律制度往往以較多的篇幅規(guī)定風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間點(diǎn)，而后者雖然也是風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)制度不可缺少的內(nèi)容，但由于其內(nèi)容較為單純，因此法律規(guī)定得較為簡單，甚至不作規(guī)定。我國《合同法》第一百四十二條也僅規(guī)定了風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的時(shí)間點(diǎn)，而沒有規(guī)定負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方所應(yīng)承擔(dān)的法律效果。這一法律效果就是：出賣人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的，出賣人不得行使價(jià)金請(qǐng)求權(quán)；反之，買受人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的，則出賣人得行使此項(xiàng)權(quán)利。雖然法律條文沒有負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方所應(yīng)承擔(dān)的法律效果的規(guī)定，但實(shí)踐中還是按照這一隱含規(guī)則處理。

　　我國民法典正在制訂過程中，現(xiàn)行的《合同法》沒有規(guī)定各種合同風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的一般規(guī)則。在大陸法系，由于采納債的概念，在民法典中設(shè)置債編，在債的一般規(guī)則中，往往設(shè)立關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的一般規(guī)定。在我國臺(tái)灣地區(qū)，通說認(rèn)為，在風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的一般規(guī)則上，存在著債權(quán)人主義、債務(wù)人主義和所有人主義三種不同的立法例。債權(quán)人主義是指因不可歸責(zé)于債務(wù)人之事由，致給付不能，如債務(wù)人仍可向債權(quán)人請(qǐng)求對(duì)待給付，則因給付不能所生損害由債權(quán)人承擔(dān)。“例如買賣契約其標(biāo)的物因不可歸責(zé)于出賣人及買受人之事由而滅失毀損時(shí)，出賣人雖免其債務(wù)或以毀損之物為給付為已足，而買受人則須支付全部之價(jià)金。”[8] 一般認(rèn)為，德國普通法、法國民法、意大利民法、日本民法、瑞士債務(wù)法采債權(quán)人主義。債務(wù)人主義是指因不可歸責(zé)于債務(wù)人之事由，致給付不能，如債務(wù)人不得向債權(quán)人請(qǐng)求對(duì)待給付，則因給付不能所生損害由債務(wù)人承擔(dān)。“例如買賣契約債務(wù)人之出賣人免其債務(wù)或以毀損之物為給付為已足，同時(shí)債權(quán)人之買受人免其價(jià)金支付債務(wù)之全部或按其所受給付免其一部。結(jié)果標(biāo)的物之滅失或毀損，歸債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”[9] 一般認(rèn)為，德國固有法、《德國民法典》第323條、《蘇俄民法》、《奧地利民法》、我國臺(tái)灣地區(qū)民法采債務(wù)人主義。所有人主義則是指不可歸責(zé)于債務(wù)人之事由，致給付不能，風(fēng)險(xiǎn)之負(fù)擔(dān)以所有權(quán)轉(zhuǎn)移之時(shí)期為標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)移以前由債務(wù)人負(fù)擔(dān)，轉(zhuǎn)移以后由債權(quán)人負(fù)擔(dān)，即“損失歸所有人承受之原則”。“例如買賣契約出賣人尚有標(biāo)的物之所有權(quán)時(shí)，其物之滅失毀損為出賣人之損失，不得請(qǐng)求價(jià)金，反之標(biāo)的物之所有權(quán)移轉(zhuǎn)于買受人時(shí)，其損失由買受人承擔(dān)。”[10] 一般認(rèn)為，英美法系采此種立法例。

　　但是有學(xué)者認(rèn)為，這種區(qū)分，實(shí)際上是一種誤解。因?yàn)椋恍﹪覍㈦p務(wù)合同區(qū)分為轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同和非轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同，區(qū)分之后再分別規(guī)定其相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，并非一概而論。法國的債權(quán)人主義只是針對(duì)轉(zhuǎn)移所有權(quán)的雙務(wù)合同。實(shí)際上，法國關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的法定原則有兩條：一是債務(wù)人負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，此為一般原則，適用于一般合同關(guān)系；二是風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)隨標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的原則，此為特殊原則，適用于轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的合同。[11] 可見，法國民法對(duì)于轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的合同采債權(quán)人主義，而對(duì)于其他合同則采債務(wù)人主義。日本、意大利民法也是作此區(qū)分的。[12] 即使是在移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合同中，“采用債權(quán)人主義者，亦惟就特定物之給付而言。”[13] 日本民法區(qū)分轉(zhuǎn)移特定物契約與轉(zhuǎn)移不特定物契約，而分別采用債權(quán)人主義和債務(wù)人主義立法例。所以也有學(xué)者認(rèn)為，日本民法原則上采用的是債務(wù)人主義，“惟日本民法原則上，雖亦同采債務(wù)人主義，但關(guān)于特定物，則仿法民法，而采債權(quán)人主義。”[14] 法國、日本、意大利等國家將雙務(wù)合同作出區(qū)分而分別確定各自的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，不象德國、我國臺(tái)灣地區(qū)等國家和地區(qū)那樣存在著關(guān)于雙務(wù)合同風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的一般規(guī)則。

　　為何存在以上的區(qū)別呢？主要是由于這些國家和地區(qū)物權(quán)變動(dòng)模式存在著不同。法國、日本、意大利等國家在物權(quán)變動(dòng)模式上采債權(quán)意思主義，即合同一經(jīng)達(dá)成，所有權(quán)即發(fā)生變動(dòng)，無須踐行交付或登記等公示行為；而德國和我國臺(tái)灣地區(qū)等受德國民法影響較深的國家和地區(qū)雖然在物權(quán)變動(dòng)模式上有物權(quán)形式主義和債權(quán)形式主義的差別，但在需要踐行一定的公示方法才發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果上是一致的。采取債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式，一旦合同成立，債權(quán)人即取得標(biāo)的物所有權(quán)，標(biāo)的物在合同成立后毀損、滅失的，由債權(quán)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，即是由所有人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。在風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的規(guī)則上，實(shí)際就是所有人主義。由于物權(quán)變動(dòng)模式的不同，采取債權(quán)意思主義的國家在轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)上采取債權(quán)人主義，也就是所有人主義，但對(duì)于不涉及物權(quán)變動(dòng)，即不轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題上仍然和其他國家一樣，采取債務(wù)人主義。

　　我國立法和理論界雖然在未來的民法典的物權(quán)變動(dòng)模式上是否象德國民法一樣承認(rèn)有獨(dú)立的物權(quán)行為見解不一，但在不贊成采取債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式上是一致的。因此，我國民法也就不必要和不可能向法國民法那樣，在合同風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)上采取債權(quán)人主義，或者說所有人主義。在一般原則上，應(yīng)該和德國民法一樣采取債務(wù)人主義的立法例。但是在買賣合同的標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)上是否必然實(shí)行債務(wù)人主義呢？不能簡單地這樣推理。

　　四、買賣合同中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)

　　古往今來，各國家和地區(qū)，在買賣合同標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題上主要存在著風(fēng)險(xiǎn)在合同訂立時(shí)轉(zhuǎn)移、風(fēng)險(xiǎn)在所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)轉(zhuǎn)移以及風(fēng)險(xiǎn)在交付時(shí)轉(zhuǎn)移等三種立法例。而且迄今未統(tǒng)一。“從優(yōu)士丁尼到拉貝爾，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移一直是買賣合同中一個(gè)有爭議的問題。他們提出了三個(gè)理論，三者都把對(duì)特定物的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移或者與買賣合同的訂立、或者與買賣貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移、或者與交貨結(jié)合起來。在1400年的歲月中，每一種理論都有其倡導(dǎo)者。”[15] 可見，買賣合同中風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題也是法學(xué)和立法上的難題。

　　早在羅馬法時(shí)期，優(yōu)士丁尼國法大全規(guī)定自合同成立時(shí)起，物之風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到買方。“自買賣契約締結(jié)之時(shí)起，買得物的風(fēng)險(xiǎn)以及可能產(chǎn)生的贏利均由買主承擔(dān)或由他享有；對(duì)于可替代物，則從具體的種類被確定之時(shí)起，即在物被稱、計(jì)、量過之后。”[16] 這種劃分的目的是讓買方盡可能早地接管物，風(fēng)險(xiǎn)變成怠于收取物之買方應(yīng)負(fù)的代價(jià)。但是，羅馬法中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)采債權(quán)人主義也僅是一般原則，所謂“風(fēng)險(xiǎn)止于事變”，也就是風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生系由不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因所致，這時(shí)原則上由債權(quán)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。“只有給付不能是由債務(wù)人的過錯(cuò)造成的情況下或者在發(fā)生債務(wù)人依法或依約定承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)的情況下，這一損失才能依法轉(zhuǎn)移給債務(wù)人。但是，在給付不能不可歸責(zé)于債務(wù)人的情況下或者在債務(wù)人無清償能力的情況下，由于無法將損失轉(zhuǎn)移給債務(wù)人，所以這一損失仍舊由債權(quán)人承擔(dān)。”[17] 瑞士債法采此種立法例，《瑞士債法典》第185條第1款規(guī)定：“除當(dāng)事人另有約定或者特殊情況外，合同成立之時(shí)合同標(biāo)的物之收益與風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移至買方。”風(fēng)險(xiǎn)在所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)轉(zhuǎn)移的規(guī)則就是所有人主義，該規(guī)則起源于羅馬法時(shí)期，羅馬法中有“天災(zāi)歸所有人承擔(dān)”的法諺。這一理論被法國民法和普通法國家所采納，如《法國民法典》第1138條第2款規(guī)定：“交付標(biāo)的物之債，自該物應(yīng)當(dāng)交付之時(shí)起，使債權(quán)人成為物之所有人并由其負(fù)擔(dān)物之風(fēng)險(xiǎn)，即使尚未實(shí)際進(jìn)行物之移交，亦同；……”。英國1979年《貨物買賣法》第20條規(guī)定：“除非當(dāng)事人另有協(xié)議，在貨物上的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買方之前，貨物的風(fēng)險(xiǎn)一直由賣方承擔(dān)。但是，一旦貨物的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買方，不論貨物是否交付，貨物的風(fēng)險(xiǎn)均由買方承擔(dān)。”早期美國法也是采此種立法例，如1906年《美國統(tǒng)一買賣法》第22條規(guī)定：“除有相反約定外，物品滅失的危險(xiǎn)，在所有權(quán)移轉(zhuǎn)于買受人以前，由出賣人負(fù)擔(dān)之，自所有權(quán)移轉(zhuǎn)于買受人之時(shí)起，不問物品是否已經(jīng)交付，由買受人負(fù)擔(dān)之。”雖然以上兩種立法例一直存在，但是風(fēng)險(xiǎn)在交付時(shí)轉(zhuǎn)移正逐步成為世界范圍內(nèi)買賣合同風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則的主流。早期的諸如《德國民法典》第466條第1款規(guī)定：“買賣標(biāo)的物一經(jīng)交付，物的意外滅失或者意外毀損的風(fēng)險(xiǎn)即移轉(zhuǎn)于買受人。自交付之時(shí)起，物的收益屬于買受人，物的負(fù)擔(dān)由買受人承擔(dān)。”我國臺(tái)灣地區(qū)民法第373條規(guī)定：“買賣標(biāo)的物之利益及危險(xiǎn)，自交付之時(shí)起，均由買受人負(fù)擔(dān)，但契約另有訂定者，不在此限。”《美國統(tǒng)一商法典》也采取了交付主義。在國際上，1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、1990年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》，均采取了交付主義。[18]

　　實(shí)際上以上可以合并成兩種立法例。因?yàn)椴娠L(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)在合同訂立時(shí)轉(zhuǎn)移的立法基于合同訂立時(shí)標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移至買受人的債權(quán)意思主義物權(quán)變動(dòng)模式，也就是說，合同訂立時(shí)標(biāo)的物的所有權(quán)即轉(zhuǎn)移至買受人，事實(shí)就是所有人負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

　　學(xué)者認(rèn)為，以交付作為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移時(shí)間的理論基礎(chǔ)有二：一是所有權(quán)轉(zhuǎn)移與風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的可分性。除一般動(dòng)產(chǎn)買賣以外，現(xiàn)代社會(huì)中，大量的特殊動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移與物的實(shí)際交付經(jīng)常不是同步進(jìn)行，很多情況下，物已交付，而所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移；也有時(shí)物未交付，而所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移。這就可以使所有權(quán)轉(zhuǎn)移與風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移分離開來。其二、風(fēng)險(xiǎn)控制的有效激勵(lì)制度。也就是將風(fēng)險(xiǎn)分配給能以最廉價(jià)的方式控制風(fēng)險(xiǎn)的一方。在無協(xié)議或其他相反規(guī)定的情況下，風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由能夠?qū)ξ锾峁┌踩Ｕ系囊环疆?dāng)事人承擔(dān)，而占有或控制物的一方當(dāng)事人通常處于最能有效地保護(hù)物免受損失的地位。[19]

　　正如學(xué)者所歸納的，所有人主義至少有以下不妥之處：（1）許多合同不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題，所有人主義無適用余地；（2）物權(quán)關(guān)系與合同風(fēng)險(xiǎn)本屬兩回事；（3）在出賣他人之物的情況下，適用所有人主義會(huì)帶來嚴(yán)重不公平；（4）易生糾紛，不利于問題的解決。[20] 單純采取所有人主義確實(shí)存在上述問題，而這些問題要么無法解決，要么適用起來明顯不公平。所以越來越多的國家和地區(qū)在標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題上采取交付主義的立法例。相比而言，在買賣合同中，交付主義有以下幾方面的優(yōu)點(diǎn)：

　　首先，風(fēng)險(xiǎn)與利益相一致。風(fēng)險(xiǎn)與利益相一致的原則，早在羅馬法時(shí)期即已奉行，即享有利益的一方應(yīng)承擔(dān)該利益產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。[21] 多數(shù)國家在規(guī)定風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的同時(shí)，也規(guī)定了利益的享有，而且風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，利益也轉(zhuǎn)移，二者是一致的。只有出賣人把標(biāo)的物交付于買受人，買受人才能夠?qū)ξ镞M(jìn)行使用收益，享受物之利益，才能對(duì)物具有真正的管領(lǐng)力。因此，交付主義符合風(fēng)險(xiǎn)與利益相一致的原則。轉(zhuǎn)移占有即轉(zhuǎn)移對(duì)標(biāo)的物的管領(lǐng)力，而以轉(zhuǎn)移占有為特征的交付來確定風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與利益享有勢所必然。無須待標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移才使風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，同樣，所有權(quán)雖然轉(zhuǎn)移而對(duì)標(biāo)的物的管領(lǐng)力沒有轉(zhuǎn)移，即沒有交付，風(fēng)險(xiǎn)也不應(yīng)該轉(zhuǎn)移。

　　其次，激勵(lì)受領(lǐng)人對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行有效保護(hù)，防控風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。以交付作為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間點(diǎn)，必然使得受領(lǐng)標(biāo)的物的一方當(dāng)事人防范可能在標(biāo)的物上發(fā)生的一切不測事件，當(dāng)事人只有占有標(biāo)的物，對(duì)其進(jìn)行實(shí)際的控制、管領(lǐng)，才能夠?qū)ζ溥M(jìn)行更有利和更有力的保護(hù)，來防范風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。以交付作為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間點(diǎn)，使受領(lǐng)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，有利于激勵(lì)受領(lǐng)人采取一切必要的措施防止風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

　　再次，有助于減少糾紛、便于糾紛的解決和杜絕無益的爭論。與所有人主義相比，采交付主義，在一般情況下，通過考察標(biāo)的物占有的轉(zhuǎn)移這一客觀行為即可獲悉標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的狀況。由于判斷標(biāo)準(zhǔn)的明確具體，可以減少這方面的糾紛，即使發(fā)生糾紛，也有利于糾紛的解決。同時(shí)可以杜絕不必要的爭論，使問題客觀化。臺(tái)灣民法第373條立法理由謂：“謹(jǐn)按買賣之標(biāo)的物，于其交付前，因天災(zāi)及其他不可抗力而滅失毀損者，損失歸何人負(fù)擔(dān)，古來學(xué)說聚訟，各國立法例亦不一致，此所謂危險(xiǎn)擔(dān)保之問題是也。本法明定買賣之標(biāo)的物，除契約另有訂定外，其利益及危險(xiǎn)，應(yīng)自交付時(shí)起，均使買受人承受負(fù)擔(dān)，所以杜無益之爭論也。”[22]

　　正是由于交付主義存在以上優(yōu)點(diǎn)，世界上越來越多的國家和地區(qū)采此標(biāo)準(zhǔn)。它被認(rèn)為是“有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的總括條款的最佳標(biāo)準(zhǔn)”，是“商業(yè)現(xiàn)實(shí)主義對(duì)理論上的教條主義的勝利”。[23]

　　我國《合同法》第一百四十二條采取了交付主義這一現(xiàn)代立法關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的通行規(guī)則，應(yīng)該說是先進(jìn)的。但是，它沒有象其他國家民法一樣同時(shí)規(guī)定利益享有的規(guī)則，不能不說是個(gè)缺憾。有待于民法典在這一問題上予以完善。
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注釋：

[1] 崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（修訂本），法律出版社2000年版，第362頁；李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第727頁。

[2] 趙家儀、陳華庭：《我國買賣合同中的“交付”與“風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移”》，載《法商研究》2003年第2期。

[3] 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第231頁。

[4] 鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第195頁。

[5] 崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（修訂本），法律出版社2000年版，第250-257頁。

[6] 黃茂榮：《買賣法》中國政法大學(xué)出版社2002年版，第167頁。

[7] 史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第63頁。

[8] 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第595頁。

[9] 同上注。

[10] 同上注。

[11] 尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第357頁。

[12] 《日本民法典》第534條第1款規(guī)定的是債權(quán)人主義。而第2款規(guī)定，對(duì)于不特定物的契約，自其物依第401條第2款的規(guī)定確定時(shí)起，適用前款的規(guī)定，即必須是債務(wù)人給付其物的必要行為完結(jié)后（交付），或經(jīng)債權(quán)人同意指定了應(yīng)給付的物時(shí)（特定化，指示交付），才適用前款規(guī)定。即交付作為判定風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的依據(jù)。系債務(wù)人主義。見《日本民法典》，王書江譯，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第95、75頁。《意大利民法典》第1465條第1款規(guī)定：“在轉(zhuǎn)讓特定物所有權(quán)或者設(shè)定或轉(zhuǎn)讓物權(quán)的契約中，因不可歸責(zé)于轉(zhuǎn)讓人的原因致使物毀損滅失，并不免除獲得者要履行的相對(duì)應(yīng)給付之義務(wù)，即使物并未交付于他。”即債權(quán)人主義。但第1538條對(duì)于租賃物的滅失和毀損的風(fēng)險(xiǎn)采承租人負(fù)擔(dān)的原則，即債務(wù)人主義。見《意大利民法典》，費(fèi)安玲、丁玫譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第385、417頁。

[13] 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第595頁注[1]。

[14] [日]我妻榮：《中國民法債編總則論》，洪錫恒譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第195頁。

[15] [英]施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第321-322頁。

[16] [意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第375頁。

[17] 丁玫：《羅馬法契約責(zé)任》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第270頁。

[18] 參見易軍、寧紅麗：《合同法分則制度研究》，人民法院出版社2003年版，第42-44頁。

[19] 李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第726頁。

[20] 參見王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論·總則》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第366頁。

[21] 丁玫：《羅馬法契約責(zé)任》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第263頁。

[22] 《最新綜合六法全書》，陶百川、王澤鑒等編，臺(tái)灣三民書局1991年版，第245頁。

[23] [英]施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第321-322頁。