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寧波
析借新還舊保證合同的效力
作者：陳士杰 萬 挺 宋玉玲發布時間：2006-11-29 09:12:42
案情：
1998年8月25日，某銀行與A公司簽訂了一份借款合同，約定由某銀行向A公司提供借款1900萬元，用于購買生產資料，期限自1998年8月25日至1999年7月2日。同日，B公司與某銀行簽署保證合同，為上述借款提供連帶責任保證。合同簽訂后，某銀行將1900萬元匯至A公司賬號。2000年3月20日，因A公司未能歸還1998年8月25日合同項下的款項，某銀行又與A公司、B公司簽訂借款合同及保證合同，約定由某銀行向A公司提供借款1900萬元，其中200萬元于2000年10月10日到期，1700萬元于2001年2月20日到期，由B公司為A公司該筆借款提供連帶責任擔保，借款用途注明為借新還舊。因A公司至期仍未能歸還2000年3月20日合同項下的借款，2001年4月6日，某銀行再次與A公司、B公司簽訂借款合同及保證合同，約定由某銀行向A公司提供借款1900萬元，期限自2001年4月6日至2002年2月26日；B公司為A公司提供連帶責任擔保，同時，B公司向某銀行確認，對該筆借款仍用于借新還舊的事實是明知的。某銀行履行了義務，但A公司仍未能按約歸還本金及利息，B公司亦未承擔保證責任。某銀行遂于2002年3月12日以A公司、B公司未能履行2001年4月6日借款合同、保證合同約定的還款及保證義務為由訴至法院，要求A公司履行還款責任，B公司承擔連帶擔保責任。
審理中，B公司認為，1998年8月25日合同項下的借款也是用于借新還舊，但其對此不知情。A公司的陳述及賬面記載印證了B公司的上述觀點。
裁判：
法院認為，本案主要爭議焦點是：B公司在連續為同一筆借款的多次借新還舊的借款合同作出保證后，是否仍然可以以最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第三十九條第一款的規定為依據，免除其民事責任。法院認為，B公司在1998年8月25日第一次為A公司向某銀行的借款提供保證之后，因A公司未歸還貸款，又先后兩次連續為同一筆用途注明為“借新還舊”的借款合同提供擔保，并對“借新還舊”借款用途作出確認。因此，可以推定B公司應當知道其所擔保的借款的真實用途屬借新還舊。根據《解釋》第三十九條第一款關于“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應當知道的外，保證人不承擔民事責任”的規定，B公司連續為同一筆借新還舊的借款作出連帶責任的保證，構成應當知道的除外條款的情形。因此，B公司的擔保責任不能免除，該公司應當依照擔保合同約定的合同義務，向被保證人承擔保證責任。故判決B公司對本案中A公司的債務，向某銀行承擔連帶清償責任。
分析：
“借新還舊”，是指同一借款人在未清償銀行前一筆到期貸款的情況下，又與該銀行簽訂借款合同，用新貸款償還其前一筆舊貸款的行為，又稱“以貸還貸”。《解釋》第三十九條的規定，成為解決借新還舊保證的關鍵依據。
從新貸與舊貸的關系來看，每一次借新還舊時，在法律關系上，前一筆主債務已經清償完畢而歸于消滅，為前一筆債務擔保的從債即保證責任也已消滅；同時，產生了新的主債務和新的保證責任。此時，再去關心前一筆貸款的客觀真實如何，沒有法律上的意義，故應單獨分析每一筆借貸及擔保。
本案中，沒有充分證據證明1998年8月B公司為某銀行和A公司的借款合同提供保證時明知其用途為借新還舊，此種情況下，保證人不應當承擔保證責任。如果該筆貸款到期后，銀行起訴要求B公司承擔保證責任，是不能支持的。但本案中，某銀行起訴主張的是2001年歷經兩次借新還舊最后一筆貸款的債權和要求保證人承擔保證責任。筆者認為，不要再去審查1998年B公司第一次為A公司擔保時是否明知真實的借款用途，該筆債務已隨著2000年3月借新還舊合同的簽訂和履行清償完畢，難以說2001年保證合同“其本質仍然是為原債權作出的保證”，所謂的原債權從法律上講已經消滅，故保證責任因主債務履行完畢已經消滅，已沒有討論分析的必要，不需要查明1998年保證人是否明知借款用途。
保證屬人的擔保，與自然人或法人的人格、身份密不可分，以人身信用為基礎成立和存續，離不開保證人和債務人之間的信任關系。B公司自愿為同一債務人的借款用途為借新還舊的貸款兩次提供保證，對債務人的償債能力不佳已經明知，依然兩次重新作保，風險應當自擔，且收取了債務人的費用，故在沒有證據證明2001年借新還舊保證合同無效的情況下，應當判決保證人承擔保證責任。即使B公司在1998年不明知，但在2000年和2001年已經明知，在此情況下，B公司仍然為A公司提供連帶保證，判決B公司承擔連帶保證責任，并沒有使B公司承擔更大的商業風險。因此，法院的判決并無不當。
《解釋》第三十九條的規定，只是就單次借新還舊保證合同而言的，而對于本案這種多次“借新還舊”保證，就需要考察每次借新還舊的法律關系的銜接，而不能簡單適用前述司法解釋。
（作者單位：中國人民解放軍軍事法院、最高人民法院、中國人民大學法學院）
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