從一起造價爭議看固定總價合同的特點、風險及防范

文/ 張 睿

固定總價合同是目前建筑市場常見的一種施工承包合同形式。近幾年來，由于建材價格波動很大，固定總價合同遭遇前所未有的挑戰，由此帶來的工程造價爭議隨之大幅上升。為了使承發包雙方對固定總價合同的性質、風險有更深的認識，在今后簽訂這類承包合同時盡可能將風險范圍估計充分并合理分擔，避免糾紛再次發生，本文作者結合實踐，固定總價合同的特點、風險、爭議類型作了深入的分析并提出防范措施，供承發包雙方參考。

一、固定總價合同的的性質、特點及風險

固定總價合同，俗稱“閉口合同”、“包死合同”。所謂“固定”，是指這種價款一經約定，除業主增減工程量和設計變更外，一律不調整。所謂“總價”，是指完成合同約定范圍內工程量以及為完成該工程量而實施的全部工作的總價款。

固定總價合同在目前的建筑市場上頗受青睞，特別是外資企業業主更是普遍采用這類合同。這是因為這類合同與固定單價合同、按實結算合同、成本加酬金合同相比具有明顯的優勢，更能保護業主的利益。

固定總價合同有如下特點：

1、工程造價易于結算。

由于總價固定，因此只要業主（發包方）不改變合同施工內容，合同約定的價款就是承發包雙方最終的結算價款。對于業主來說，這樣的價款確定形式可以節省大量的計量、核價工作，從而能集中精力抓好工程進度和施工質量。

2、量與價的風險主要由承包商承擔。

對承包商而言，固定總價合同一經簽訂，承包商首先要承擔的是價格風險。這里投標時的詢價失誤、合同履行過程中的價格上漲風險均由自己承擔，業主不會給予補償。

其次，承包商還要承擔工程量風險。在固定總價合同中，業主往往只提供施工圖紙和說明，承包商在報價時要自己計算工程量，再根據申報的綜合單價，得出合同總價。即便業主提供工程量清單，也僅僅是承包商投標報價的參考，業主往往聲明不對工程量的計算錯誤負責。這樣，承包商還要承擔工程量漏算、錯算的風險。

招標實踐中，業主給予的投標時間往往比較短，承包商來不及根據施工圖精確計算工程量，只能憑經驗結合圖紙作估算，漏算、錯算幾乎難以避免，只不過漏算、錯算的數額有大有小罷了。

對于業主而言，通過招標、議標選擇的承包商，其中標價的利潤空間已經大大壓縮，業主高價獲取工程的的風險幾乎不存在。但是，材料市場不會永遠只漲不跌，因此簽訂固定總價合同對業主同樣具有一定的風險，只是基于業主在工程合同中的優勢地位，往往可以逼迫承包商減少合同價款，因此，固定總價合同中業主的價格風險相比承包商要小得多。

3、承包商索賠機會少。

固定總價合同，業主往往在合同中明確只有業主變更設計和增減工程量可以調整合同價款，這樣一來承包商索賠的機會大大減少，而業主對工程造價的控制就能做到基本不突破預算。因此固定總價合同也是業主對付承包商“低中標、勤簽證、高索賠”的妙招。

二、固定總價合同的局限性

盡管對業主而言，固定總價合同有那么多的優勢，但固定總價合同并不適用所有類型的工程項目。根據固定總價的上述特點，筆者認為，固定總價合同僅適合以下類型工程：

1、合同履行周期短的小型工程。由于固定總價是價款不變的合同，因此承發包雙方都要承擔材料價格起伏的風險。雖然承包商承受的材料漲價的風險更大，但有漲總會有落。如果雙方簽訂合同時正是材料大幅度漲價的時候，而在合同履行期間材料又大幅回落，那么吃虧的將是作為發包人的業主。因此作者認為固定總價合同只適用履行周期一般不超過半年、材料市場價格相對穩定的小型工程。

2、適合工程結構相對簡單的工程。因固定總價是量、價均不調整的合同，對于結構相對簡單的工程，工程量誤差率較小，報價的準確性更高。而結構復雜的工程，承包商漏算、錯算工程量的概率較大，雖然業主可以施工圖紙已經明確、雙方已經通過詢標、答疑解決了設計細節問題，工程量疏漏的損失應由承包商自己承擔為由拒絕承包商的調價要求，但如果承包商確實因此而遭受重大經濟損失、或者如上述案例那樣因業主給予的投標時間過短無法準確計算工程量，造成工程量差異太大，損失嚴重，承包商依然會要求業主分擔，甚至通過停工、訴訟或仲裁途徑解決這些問題。這樣一來，對工期十分敏感的業主將不得不花大量精力、時間處理這些爭議。因此，筆者認為，對于結構簡單的住宅、廠房、商場等類型工程可以使用總價固定合同，而結構復雜的綜合性工程則更適合單價固定合同形式。

三、固定總價合同常見的爭議類型

筆者所在的江西南芳律師事務所，在建設工程、房地產領域法律服務已形成從理論到實踐均有一定造詣專業隊伍。從近幾年來承接的業務來看，糾紛類型主要有：

1、價格爭議：在價格爭議中，又可以分為：

（1）材料漲價引起的價格爭議。如2003年全國大多數城市建材大幅度漲價，有些地方的漲幅達30％～50％，這對低價中標而又簽訂固定總價合同的承包商而言無疑是雪上加霜。承包商認為材料漲價幅度已經超過正常的商業風險范圍，屬于當事人簽約時無法預見的客觀情勢變化，要求業主對此進行補償，追加合同價款。而業主則以雙方所簽合同為固定總價合同，材料漲價屬于承包商應當承擔的商業風險范圍、追加價款沒有合同依據為由，拒絕追加合同價款，雙方因此產生爭議。

（2）變更引起的價格爭議。設計變更和業主增減工程量是固定總價合同約定的可以調整合同價款的主要原因。因此如果雙方對設計變更、調增調減工程量引起的價款變動沒有明確、具體的約定，一方主張變更工程的單價應按市場價或造價部門市場信息價計價，一方堅持按照承包商投標時的單價進行計價，雙方即會產生爭議。

2、工程量爭議：

這類爭議主要發生在施工企業報價漏項、工程量錯算較多的情況下。因我國對工程量計算有統一規則，施工企業又有專門的預算人員，因此施工企業對工程量失誤導致的價款損失普遍認為是自己的失誤造成，即便在合同履行過程中發現工程量漏算、錯算，也很少要求業主追加合同價款，除非工程量誤差巨大、損失慘重，且發包人在招標過程中有過錯。故此類糾紛相對較少。

3、施工承包范圍爭議：

“固定總價合同”固定的是合同承包范圍內的工程內容，合同承包范圍外的工程則可以追加合同價款。正因為此，對合同承包范圍的明確界定就顯得十分重要。

本所律師2005年代理訴訟的一起建設工程合同糾紛案件，就是固定總價合同因承包范圍不明確而引起的70余萬元的造價爭議。承包商堅持這70余萬元的施工內容不在承包范圍內，屬于后增加工程，應當追加價款；而業主認為合同報價的依據是設計圖紙，凡是圖紙載明的、或隱含的、或按照施工慣例應當完成的工作都是閉口合同價款包干的內容，不同意增加價款。由于報價時僅有一張簡單的平面布置圖，合同價款涵蓋的內容到底包括哪些，雙方均無法證明，因而導致爭議。

此類爭議雖然比較少見，且主要發生在合同過于簡單、資料不全、管理不善的承發包之間，但涉及的糾紛金額卻不小，應當引起承發包雙方和做工程法律服務的律師同行的高度注意。

四、固定總價合同風險防范的建議

1、關于價格爭議。建議在合同中明確固定總價包干的風險范圍，同時約定風險范圍以外的價格漲幅的處理方法。

建設部與國家工商總局推薦使用的99版《建設工程施工合同》示范文本第23條“合同價款及調整”中推薦了三種關于合同價款的確定方式。其中第一種“固定價格”合同中即有關于風險范圍的約定與調整規定。如雙方約定采用固定價格合同，則應“在專用條款內約定合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內合同價款不再調整。風險范圍以外的合同價款調整方法，應當在專用條款內約定”。因此如果業主招標時明確合同為固定價格合同，但未明確風險包干范圍，則中標后雙方應在專用條款中約定該固定價款包含的價格風險范圍（行業慣例為10％）以及超出此范圍的處理方法。

筆者認為，材料漲跌不依當事人的意志為轉移，簽約雙方均無法預知合同履行過程中材料是漲還是跌，因此約定風險包干范圍能保障承發包雙方的利益，是公平原則的體現。相信明智的業主亦能接受此種觀點。

對于因設計變更和增減工程量引起的價格爭議，由于承包商在投標報價時為了獲取工程會故意將某個子項的價格壓低或抬高，因此如果是低價工程量調增過大，則承包商將蒙受損失，而如果高價工程量調增過大，則發包商將蒙受損失。因此為了減少此類爭議，建議承發包雙方一方面要在合同中約定調增工程量時單價的確定方式，另一方面還應約定允許調增的工程量范圍（行業慣例為15％），以及約定超過此范圍的處理方法。

99版《建設工程施工合同》對變更引起的價款確定方式有規定，但對工程量的調增范圍沒有約定，建議承發包雙方在今后簽約時注意。

2、關于工程量爭議。業主基本不承擔工程量風險，但業主方應當注意，如果采用固定價格合同，招標時應使用施工圖而不是草圖或方案圖，且應有比較詳細的圖說和施工要求，并在招標時給投標人留有足夠的編標時間和詢標時間（應當依法招標的工程不得少于20天），以確保投標人完全了解施工場地，理解設計意圖，明確施工要求，減少投標人工程量計算失誤的概率，避免糾紛的發生。

對于承包商而言，首先在投標時應吃透設計意圖，詳細踏勘現場，對圖紙和說明中不明確的地方應及時通過詢標要求招標人明示，并做好詢標答疑的詳細記錄，已備今后發生爭議時有足夠的證據。其次在編制經濟標時應采取“背對背”的方法，由兩名以上預算員同時計算或審核工程量，以便及時發現工程量漏算和錯算之處。

3、關于工程承包范圍的爭議。筆者建議，業主在招標時應盡可能將招標范圍、投標人報價應包含的工作內容、費用項目在招標文件中一一明確，避免產生歧義。其次，采用工程量清單招標時，應明確施工圖紙與工程量清單內容不一致時的處理辦法。

對于承包商而言，工程范圍是固定價款的核心，一旦報價范圍小于合同承包范圍，其損失難以估量。因此承包商在報價時應仔細審閱招標文件、圖紙及圖說，以免遺漏報價內容。其次，如果業主不是采用施工圖報價，而是采用工程量清單報價，且聲明不對工程量清單負責時，承包商應將業主提供的工程量清單與施工圖紙認真核對，如果發現工程量清單內容有遺漏，應要求業主明確是否可以在報價時增加上去。切忌拋開圖紙只按工程量清單報價，造成清單報價內容與施工圖紙不一致，雙方各執一詞產生爭議。