案情簡介

江某、李某均系吸毒人員，二人自稱系好友關(guān)系。2004年5月10日，李某因買不到毒品，問江某處是否有毒品，江某說有，李某遂以460元一克價(jià)格從江某處購買海洛因5克用于吸食。此后一個(gè)月內(nèi)，李某又先后九次以460元一克價(jià)格從江某處購買海洛因，每次購買5克，均用于吸食。江某每次均以購買價(jià)賣給李某，未從中牟取利潤。

分歧意見

根據(jù)有關(guān)司法解釋，居間介紹販賣毒品的，不須以牟利為目的，即可構(gòu)成販賣毒品罪共犯。也就是說，構(gòu)成販賣毒品罪共犯并不以主觀方面牟利為目的作為必備要件，這點(diǎn)沒有爭議，那么，販賣毒品罪正犯是否須以牟利為目的呢？販賣毒品中的“販賣”是否本身就蘊(yùn)含以牟利為目的之含義？這直接影響到本案的定罪。對(duì)本案中江某是否構(gòu)成販賣毒品罪，也由此形成二種意見：

一種意見認(rèn)為江某行為構(gòu)成販賣毒品罪，理由是：

販賣毒品罪不須以行為人主觀上牟取利潤為目的。刑法規(guī)定的“以牟利為目的”或“以營利為目的”，指的都不是犯罪“目的”，而是犯罪動(dòng)機(jī)。因?yàn)槿魏喂室夥缸铮ㄖ苯庸室猓┑姆缸锬康亩际沁_(dá)到其希望、追求達(dá)到的犯罪后果，如侵犯著作權(quán)罪，其犯罪目的即為侵犯著作權(quán)，營利只是促使其實(shí)施犯罪的動(dòng)機(jī)。根據(jù)犯罪構(gòu)成理論，犯罪動(dòng)機(jī)只是犯罪構(gòu)成要件的選擇性要件，而非必備要件，也即，只有刑法明文規(guī)定其為構(gòu)成要件的，才屬于該罪的必備要件。

縱觀刑法，凡是要求主觀上以牟利為目的的，均在法條中敘明，沒有敘述的，則應(yīng)理解為不要求主觀上以牟利為必備要件。如刑法規(guī)定的第一百七十五條高利轉(zhuǎn)貸罪、第一百八十七條用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪、第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪等，均明文規(guī)定以牟利或營利為目的，顯然，主觀上不以牟利為目的，不構(gòu)成上述犯罪。即使是對(duì)銷售、倒賣等類型犯罪，刑法也明文規(guī)定主觀上以牟利為目的才構(gòu)成犯罪，如刑法第二百一十八條銷售侵犯復(fù)制品罪、第三百二十六條倒賣文物罪、第三百六十三條制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，均明文規(guī)定要以牟利或營利為目的，主觀上不以牟利或營利為目的實(shí)施銷售復(fù)制品、倒賣文物、制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品行為的，不構(gòu)成上述犯罪。可見，并非刑法規(guī)定的銷售、倒賣、販賣類犯罪就必然是主觀方面須以牟利為目的，對(duì)于沒有明文規(guī)定以牟利或營利為目的銷售、販賣類犯罪，應(yīng)當(dāng)理解為不須以牟利或營利為目的。如刑法第一百二十五條第一款規(guī)定的非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪、第二百零七條規(guī)定的非法出售增值稅專用發(fā)票罪、第二百一十四條規(guī)定的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪等沒有明文規(guī)定以牟利或營利為目的，則不論行為人是否以牟利或營利為目的實(shí)施上述刑法規(guī)定的行為，均構(gòu)成犯罪。

綜上分析，刑法沒有明文規(guī)定販賣毒品罪以牟利或營利為目的，就應(yīng)當(dāng)理解為以牟利為目的不是販賣毒品罪的必備要件，案中江某雖然向李某出售毒品主觀上未以牟利為目的，但客觀上實(shí)施了販賣毒品的行為，完成了毒品交易，其出售毒品的犯罪目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，至于其主觀上是希望牟利還是幫助朋友，只是江某販賣毒品的動(dòng)機(jī)，不影響犯罪成立，而且，江某行為客觀上造成毒品的流散，擾亂了社會(huì)管理秩序，其幫助朋友出售毒品的行為與為牟利出售毒品的行為在社會(huì)危害性并無二致，因此，江某行為構(gòu)成販賣毒品罪。

另一種意見認(rèn)為，江某行為不構(gòu)成販賣毒品罪。

評(píng)析

筆者同意第二種意見。理由是：

一、牟利是“販賣”行為的題中應(yīng)有之義。據(jù)《新華詞典》解釋“販”的含義是“商人買貨物”，對(duì)“販賣”之義的解釋為“商人買進(jìn)貨物再賣出去，以獲取利潤”。可見，“販賣”是以追求利潤為目標(biāo)的買賣，獲取利潤是販賣的當(dāng)然之義。

二、江某的行為是無償轉(zhuǎn)讓毒品的行為，不是販賣毒品行為。販賣毒品是指以出賣為目的而購買毒品，再提高價(jià)格賣出。而江某行為不構(gòu)成販賣，一方面，江某購買毒品時(shí)系為了自己吸食，并無意圖出售的故意，其買進(jìn)毒品行為不能稱為“販”。江某在吸毒過程中，是李某主動(dòng)問江某是否有毒品，江某才出售給李某的，江某在購買時(shí)并未有出售的決意。另一方面，江某出售給李某并未牟利，而是原價(jià)轉(zhuǎn)讓，沒有追求利潤的故意，不屬于販賣性質(zhì)的“賣”。根據(jù)最高人民法院有關(guān)毒品犯罪審判的會(huì)議紀(jì)要（簡稱南寧會(huì)議紀(jì)要）精神，為吸食毒品者代買毒品，沒有從中牟利的，不以犯罪論處。即使江某購買毒品時(shí)考慮到了要出售一部分給李某而多購買毒品，此時(shí)其購買毒品的故意也相當(dāng)于為李某代買毒品，只不過是先為李某墊付毒資。把江某行為視同為無償代買毒品行為，是符合南寧會(huì)議紀(jì)要精神的。

三、無償轉(zhuǎn)讓毒品的社會(huì)危害與販賣毒品的社會(huì)危害是有區(qū)別的。無償轉(zhuǎn)讓毒品雖然也導(dǎo)致毒品流散，具有一定的社會(huì)危害，但因?yàn)樾袨槿酥饔^上沒有以毒品交易作為牟利的手段，其主觀惡性較販賣毒品弱化許多，從而阻卻其刑事可罰性。比如贈(zèng)與毒品也導(dǎo)致毒品流散，對(duì)更多人造成身體傷害，但行為人如果沒有引誘、強(qiáng)迫、欺騙、教唆他人吸毒行為的，則不構(gòu)成犯罪。另外，江某與李某均系吸毒人員，他們之間為吸食而小量無償轉(zhuǎn)讓毒品，互相“接濟(jì)”，一般毒品交易量不會(huì)太大，與專門從事販賣毒品生意的犯罪其社會(huì)危害的區(qū)別也是明顯的，自然在認(rèn)定犯罪上也要區(qū)別對(duì)待。

四、刑法雖然對(duì)部分犯罪規(guī)定了以牟利為目的或以營利為目的，有的是特別規(guī)定，以區(qū)別不以牟利為目的或不以營利為目的的行為，如高利轉(zhuǎn)貸罪、侵犯著作權(quán)罪等，但對(duì)販賣、倒賣類犯罪而言，以牟利為目的則屬于注意規(guī)定，即即使沒有這一規(guī)定，也同樣須以牟利為目的。如倒賣文物罪，根據(jù)《新華詞典》對(duì)倒買倒賣的解釋是“買進(jìn)賣出，從中牟利”，可見，牟利也是倒賣的應(yīng)有之義。刑法之所有在第三百二十六條明文規(guī)定“以牟利為目的”，是為了強(qiáng)調(diào)犯罪的主觀動(dòng)機(jī)，引起司法的注意，并不意味著司法實(shí)踐中存在不以牟利為目的的倒賣文物行為。而刑法對(duì)販賣淫穢物品牟利罪之所以規(guī)定“以牟利為目的”，是因?yàn)檫@是個(gè)選擇性罪名，販賣淫穢物品以牟利為目的是不言自明，但制作、復(fù)制、出版、傳播淫穢物品則不一定以牟利為目的，刑法在第三百六十三條中規(guī)定“以牟利為目的”是修飾“制作、復(fù)制、出版、傳播”的，不包括對(duì)販賣的修飾。所以，不能從刑法對(duì)倒賣文物罪、販賣淫穢物品罪規(guī)定了以牟利為目的，沒有對(duì)販賣毒品罪作此規(guī)定，就得出結(jié)論販賣毒品罪不須以牟利為目的作為必備要件。

綜上所述，認(rèn)定販賣毒品罪不能僅僅從客觀上考察是否有毒品交易行為，還要考察行為人的主觀故意。江某與李某雖然僅從客觀上看發(fā)生了毒品交易，但江某主觀上沒有“販賣”的故意，如果僅從客觀行為認(rèn)定江某構(gòu)成販賣毒品罪，似有客觀規(guī)罪之嫌。

（作者：熊洪文 單位：江西省南昌市人民檢察院）