關(guān)鍵詞： 律師費(fèi)用/敗訴當(dāng)事人/負(fù)擔(dān)

　　內(nèi)容提要： 兩大法系國家都不同程度地認(rèn)可了律師費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的制度。這樣一種制度的建立都經(jīng)歷了一個(gè)逐漸發(fā)展的過程。我國司法實(shí)踐包括司法審判和司法解釋，都曾確定律師費(fèi)用作為損害賠償?shù)囊徊糠钟蓴≡V當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。律師費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)已成為現(xiàn)代民事訴訟的潮流。為與國際司法體制接軌，我國應(yīng)盡快建立民事訴訟的律師費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的制度，即確定“律師費(fèi)用由敗訴方負(fù)擔(dān)”一般規(guī)則，確定由敗訴方承擔(dān)的律師費(fèi)用的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，建立律師費(fèi)用保險(xiǎn)制度，處理好律師費(fèi)用負(fù)擔(dān)制度與律師援助制度的關(guān)系。

　　當(dāng)事人委托律師代理民事訴訟，是當(dāng)今民事訴訟的潮流。那么，律師的代理費(fèi)應(yīng)該由誰來負(fù)擔(dān)呢？多少年來，我們都理所當(dāng)然地認(rèn)為，誰請(qǐng)律師誰付費(fèi)。為什么？因?yàn)椋杉葲]有將律師費(fèi)用當(dāng)作訴訟費(fèi)用確定由敗訴當(dāng)事人承擔(dān)，也沒有規(guī)定律師費(fèi)用是一項(xiàng)損失可以由敗訴當(dāng)事人賠償。因此我國的民事訴訟當(dāng)事人一般都認(rèn)為自己打官司當(dāng)然由自己負(fù)擔(dān)律師費(fèi)用。但是，近年來，這種思維正在逐漸改變，而我國民事訴訟實(shí)務(wù)則更是發(fā)生了令人欣喜的變化，如果放眼世界，我們則不得不大聲疾呼：我國應(yīng)盡快構(gòu)建敗訴當(dāng)事人承擔(dān)律師費(fèi)用的制度。

　　本文擬從律師費(fèi)用的構(gòu)成入手，借鑒兩大法系幾個(gè)主要國家的律師費(fèi)用負(fù)擔(dān)制度，結(jié)合我國的司法實(shí)際，提出關(guān)于我國律師費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)制度的基本構(gòu)想。

　　一、律師費(fèi)用的構(gòu)成

　　律師費(fèi)用包括律師法律服務(wù)收費(fèi)即報(bào)酬和律師辦理法律事務(wù)過程中發(fā)生必要費(fèi)用，如鑒定費(fèi)、公證費(fèi)、交通費(fèi)、異地辦案差旅費(fèi)等。報(bào)酬是律師在接受當(dāng)事人的委托時(shí)與當(dāng)事人事先協(xié)商確定的；而必要費(fèi)用是律師在辦理法律事務(wù)過程中將來可能發(fā)生的費(fèi)用，可以由律師墊支或當(dāng)事人預(yù)先交付。

　　對(duì)律師報(bào)酬的約定是完全尊重當(dāng)事人的自由意思表示，還是由有關(guān)法律法規(guī)予以指導(dǎo)性的規(guī)定，各國有不同的傳統(tǒng)和制度。

　　二、國外律師費(fèi)用負(fù)擔(dān)制度評(píng)介

　　關(guān)于律師費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，各國立法和判例進(jìn)行了不同的規(guī)制。

　　（一）德國法

　　德國的民事訴訟一般采律師強(qiáng)制主義，“當(dāng)事人在州法院必須由初級(jí)法院或州法院所許可的律師，在所有上級(jí)審法院必須由受訴法院所許可的律師作為訴訟代理人代行訴訟（律師訴訟）。”（注：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第78條，中國法制出版社2001年版。）其律師費(fèi)用負(fù)擔(dān)制度主要有如下幾點(diǎn)：（1）律師費(fèi)用包含在訴訟費(fèi)用中由敗訴者承擔(dān)，“敗訴的當(dāng)事人應(yīng)該負(fù)擔(dān)訴訟的費(fèi)用，尤其是應(yīng)該償付對(duì)方當(dāng)事人因達(dá)到伸張權(quán)利或防衛(wèi)權(quán)利的目的而支出的必要費(fèi)用。”“勝訴當(dāng)事人對(duì)于律師的法定報(bào)酬和支出費(fèi)用，在各種訴訟中均應(yīng)償付之。”（注：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第91條，中國法制出版社2001年版。）（2）律師費(fèi)用的承擔(dān)是以“達(dá)到伸張權(quán)利或防衛(wèi)權(quán)利的目的”為標(biāo)準(zhǔn)，只有“因達(dá)到伸張權(quán)利或防衛(wèi)權(quán)利的目的而支出的必要費(fèi)用”才可以由敗訴當(dāng)事人承擔(dān)。（3）在德國，因?yàn)榻钩晒?bào)酬的約定，所以不管勝敗，律師都可以取得由法律規(guī)定的一定的手續(xù)費(fèi)。這種律師手續(xù)費(fèi)額是最低線，律師還可以和委托人約定法定額以上的報(bào)酬。但是超出法定額以上的部分不能從敗訴者處收回。

　　（二）法國法

　　法國大審法院采律師強(qiáng)制主義（注：《法國新民事訴訟法典》第751條，中國法制出版社1999年版。）。其律師費(fèi)用負(fù)擔(dān)制度的特點(diǎn)表現(xiàn)為：（1）在法律規(guī)定內(nèi)的律師手續(xù)費(fèi)作為訴訟費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)（注：《法國新民事訴訟法典》第695、696條，中國法制出版社1999年版。）。在法國，律師的報(bào)酬額可由律師和委托人合意確定。報(bào)酬的一部分與訴訟的結(jié)果相連，但禁止全面的成功報(bào)酬。律師手續(xù)費(fèi)一次是58法郎，律師代理費(fèi)的固定部分是訴訟額的3%～0.25%.不能成為訴訟費(fèi)用的報(bào)酬部分，當(dāng)事人即使勝訴了，原則上也不能從對(duì)方處回收。（2）但是，在對(duì)方濫用訴權(quán)的場合，可以請(qǐng)求基于侵權(quán)行為的損害賠償，由對(duì)方賠償自己已負(fù)擔(dān)的律師費(fèi)用。（3）對(duì)于不包含在訴訟費(fèi)用中的律師費(fèi)用可由法官依據(jù)衡平原則自由裁量決定是否由敗訴當(dāng)事人承擔(dān)（注：羅結(jié)珍譯：《法國新民事訴訟法典》第700條，中國法制出版社1999年版。）。

　　（三）英國法

　　在英國，不采律師強(qiáng)制主義，律師費(fèi)用原則上包含在訴訟費(fèi)用中由敗訴者負(fù)擔(dān)。根據(jù)1999年4月26日生效的英國新《民事訴訟規(guī)則》和2000年7月生效的《民事訴訟指引》，英國法關(guān)于律師費(fèi)用的負(fù)擔(dān)作出了詳細(xì)的規(guī)定：（1）包含在訴訟費(fèi)用中的律師費(fèi)用原則上由敗訴方承擔(dān)勝訴方的費(fèi)用，但是法院亦可不依一般的訴訟費(fèi)用承擔(dān)規(guī)則而另行做出訴訟費(fèi)用命令。對(duì)于一方當(dāng)事人是否承擔(dān)他方當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用、承擔(dān)訴訟費(fèi)用金額、以及負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用的時(shí)間，法院擁有自由裁量權(quán)（注：徐昕：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第394頁。）。（2）確定律師費(fèi)用評(píng)定的基礎(chǔ)。律師收取委托人的費(fèi)用，根據(jù)補(bǔ)償基礎(chǔ)（注：指對(duì)實(shí)際產(chǎn)生的合理費(fèi)用予以補(bǔ)償。）評(píng)定，但律師費(fèi)可以高于委托人能從他方當(dāng)事人處補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用。（3）對(duì)律師費(fèi)用的限制作了明確的規(guī)定。法院可在訴訟程序任何階段，作出訴訟代理人對(duì)訴訟費(fèi)用承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的浪費(fèi)訴訟費(fèi)用的命令（注：徐昕：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第412-413頁。）。

　　英國這種律師費(fèi)用負(fù)擔(dān)制度可能導(dǎo)致這樣的結(jié)果，即如果委托人敗訴了，即使無須向己方律師支付報(bào)酬（英國1990年開始承認(rèn)成功報(bào)酬制），但應(yīng)向勝訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的訴訟費(fèi)用不能免除。這還是有可能妨礙民眾通過訴訟主張自己的權(quán)利。為此，英國法律協(xié)會(huì)開發(fā)了一種訴訟費(fèi)用保險(xiǎn)，從1995年開始實(shí)行，保險(xiǎn)費(fèi)為85英鎊，保險(xiǎn)金為10萬英鎊，對(duì)不能從對(duì)方回收的自己方的律師費(fèi)用或者在敗訴了的場合應(yīng)向?qū)Ψ截?fù)擔(dān)的訴訟費(fèi)用進(jìn)行補(bǔ)償。不過，將利用資格限定在委托專門從事人身損害賠償?shù)纳陈蓭熯M(jìn)行訴訟的當(dāng)事人（注：［日］《民訴費(fèi)用制度等研究會(huì)報(bào)告書》，載［日］《法學(xué)家》1997年6月，第1112號(hào)。）。

　　（四）美國法

　　美國不采律師強(qiáng)制主義，律師的報(bào)酬根據(jù)當(dāng)事人之間的契約決定，以時(shí)間制或全面成功報(bào)酬制為主。在民事訴訟中律師費(fèi)用以各自負(fù)擔(dān)為原則。不過由敗訴者負(fù)擔(dān)的場合決不是少數(shù)。

　　首先，根據(jù)契約約定律師費(fèi)用由敗訴者負(fù)擔(dān)。如租賃契約、特許利用契約、銀行交易契約、房屋租賃契約等。

　　其次是根據(jù)制定法判定律師費(fèi)用由敗訴者負(fù)擔(dān)。《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第54條第4款規(guī)定，對(duì)律師費(fèi)用及有關(guān)的免稅費(fèi)用的請(qǐng)求可以通過申請(qǐng)書提出。其他的聯(lián)邦法律如證券交易法、獨(dú)占禁止法等也規(guī)定了律師費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人承擔(dān)。在州一級(jí)也有相當(dāng)數(shù)量的制定法。加利弗尼亞州關(guān)于律師報(bào)酬有如下的規(guī)定，即如果是有助于公益的訴訟和侵權(quán)行為的不當(dāng)抗?fàn)帲门泄倏梢愿鶕?jù)申述或裁量，判定由敗訴者負(fù)擔(dān)。

　　第三是基于判例法而判定敗訴者負(fù)擔(dān)律師費(fèi)用。例如，原告為公益目的而提起訴訟勝訴了的場合，法院判定被告負(fù)擔(dān)原告的律師費(fèi)用。還有當(dāng)事人提起訴訟或防御是帶有惡意或者是濫訴，法院能判定負(fù)擔(dān)對(duì)方當(dāng)事人的律師費(fèi)用。在由自己負(fù)擔(dān)已經(jīng)進(jìn)行了的訴訟，給自己以外的一定的階層或集團(tuán)帶來了利益或創(chuàng)造出、維持、增加了共同財(cái)產(chǎn)的場合，當(dāng)事人的律師費(fèi)用由共同財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)（注：［日］《民訴費(fèi)用制度等研究會(huì)報(bào)告書》，載［日］《法學(xué)家》1997年6月，第1112號(hào)。）。

　　（五）日本法

　　根據(jù)日本民事訴訟法及民事訴訟費(fèi)用法的規(guī)定，除了法院判定選任律師的場合，律師費(fèi)用不包含在訴訟費(fèi)用中，勝訴的當(dāng)事人不能從敗訴當(dāng)事人處回收律師費(fèi)用。不過，從昭和時(shí)代開始，判例逐漸確立了律師費(fèi)用賠償制度，在基于侵權(quán)行為的損害賠償請(qǐng)求訴訟中，判例認(rèn)為一定范圍內(nèi)的律師費(fèi)用是和該侵權(quán)行為有相當(dāng)因果關(guān)系的損害。

　　近幾年來，司法界和學(xué)術(shù)界除了在律師費(fèi)用是否由敗訴方承擔(dān)問題上繼續(xù)爭論（注：［日］《民訴費(fèi)用制度等研究會(huì)報(bào)告書》，載［日］《法學(xué)家》1997年6月1日，第1112號(hào)。）外，還涉及到以下問題：

　　其一，律師費(fèi)用是全部由敗訴者承擔(dān)，還是部分由敗訴者承擔(dān)。現(xiàn)在日本的司法界和學(xué)術(shù)界大多贊成律師費(fèi)用一部分由敗訴者承擔(dān)的辦法，認(rèn)為“律師費(fèi)用一部分，如在法庭要辯護(hù)活動(dòng)所要求的最小限額費(fèi)用的著手金，由敗訴當(dāng)事人承擔(dān)，是一個(gè)具有合理性的選擇”（注：［日］小島武司：《圍繞“民訴費(fèi)用·律師費(fèi)用”的課題與展望》，載［日］《法學(xué)家》1997年6月，第1112號(hào)。）。

　　其二，律師費(fèi)用是基于和侵權(quán)行為本身成立相當(dāng)因果關(guān)系的損害還是作為訴訟費(fèi)用的一部分，即律師費(fèi)用訴訟化。作為著手金的律師費(fèi)用，是為提起訴訟進(jìn)行準(zhǔn)備的一些必要的費(fèi)用，可以視為訴訟費(fèi)用的一部分，由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。“當(dāng)然，如果惡意或重大過失提起訴訟的話，提起訴訟者當(dāng)然應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)對(duì)方律師費(fèi)用，且該費(fèi)用是作為基于侵權(quán)行為損害的一部分。”（注：［日］小島武司：《圍繞“民訴費(fèi)用·律師費(fèi)用”的課題與展望》，載［日］《法學(xué)家》1997年6月，第1112號(hào)。）

　　其三，律師費(fèi)用的負(fù)擔(dān)制度的確立是委諸于判例還是立法。日本關(guān)于律師費(fèi)用由敗訴方負(fù)擔(dān)的制度是由判例確定的。有學(xué)者提出，將律師費(fèi)用敗訴者負(fù)擔(dān)的問題委諸于現(xiàn)行法體系下的判例理論的發(fā)展是不妥當(dāng)?shù)模绕涫桥欣怀姓J(rèn)侵權(quán)訴訟的律師費(fèi)用賠償而不承認(rèn)其他民事訴訟中的律師費(fèi)用賠償，這是不公正的，需考慮進(jìn)行立法的解決（注：［日］森脅純夫：《圍繞報(bào)告書——從敗訴者負(fù)擔(dān)積極論的立場》，載［日］《法學(xué)家》1997年6月，第1112號(hào)。）。

　　（六）小結(jié)

　　通過以上對(duì)幾個(gè)主要國家的立法、司法和學(xué)說關(guān)于的律師費(fèi)用負(fù)擔(dān)制度的考察，可以得出以下結(jié)論：（1）不管是否采律師強(qiáng)制主義，不管是大陸法系國家還是英美法系國家，都不同程度地認(rèn)可了律師費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的制度；（2）律師費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的法理基礎(chǔ)有兩種：一是將律師費(fèi)用視為是訴訟費(fèi)用的組成部分，二是將律師費(fèi)用作為損害賠償金的一部分；（3）各國都設(shè)有嚴(yán)格的律師費(fèi)用評(píng)定制度和法官的自由裁量制度；（4）律師費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)制度的建立都經(jīng)歷了一個(gè)逐漸發(fā)展的過程，尤其是在日本。這個(gè)發(fā)展過程經(jīng)歷了截然相反的觀點(diǎn)的爭論，最后終于確定了律師費(fèi)用部分由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的制度。這對(duì)我國的律師費(fèi)用負(fù)擔(dān)制度的建立有重要的啟迪作用。

　　三、我國的司法實(shí)務(wù)呼喚著律師費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)制度的建立

　　（一）“我打官司就是要由他人出錢”

　　在我國司法實(shí)踐中，有不少法院判決原告律師費(fèi)由敗訴方承擔(dān)的先例。如：

　　1.張杰庭訴日本國豐田汽車股份有限公司（以下簡稱豐田公司）賠償糾紛案（注：參見http://www.hshfy.sh.cn/anlims-040.htm-8k.）

　　原告張杰庭于1993年10月10日晚駕駛被告豐田公司制造的“賽利卡”型轎車因失誤而撞墻時(shí)，車上安裝的安全保護(hù)氣囊未按說明書所示的展開，致使原告面部被撞傷，鼻骨骨折。于是向北京市海淀區(qū)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求判令被告承擔(dān)因其產(chǎn)品的缺陷給原告造成身體和精神上的損害，并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。原告張杰庭向法院提供了此次訴訟負(fù)擔(dān)律師費(fèi)用2.5萬元的證據(jù)。

　　最后，法院審理查明，于1996年6月15日作出判決：（1）被告賠償原告醫(yī)藥費(fèi)損失10685.75元，今后治療費(fèi)用3000元；（2）被告給付原告張杰庭本案律師費(fèi)用410元，其余此項(xiàng)費(fèi)用由張杰庭自負(fù)；（3）駁回原告要求司賠償其精神損害費(fèi)的訴訟請(qǐng)求。

　　第一審宣判后，原告和被告均不提出上訴，被告已主動(dòng)履行了判決的義務(wù)。

　　2.楊勵(lì)耕訴北京美天網(wǎng)影科貿(mào)有限公司承擔(dān)違約責(zé)任案（注：參見http://www.sc.cninfo.net/tanfo/dssh/law/block/html/2001120600307.html.）

　　2001年6月20日，楊勵(lì)耕在易拍網(wǎng)站訂購了一項(xiàng)數(shù)碼相片沖洗服務(wù)，委托該網(wǎng)站將自己數(shù)碼相機(jī)內(nèi)的相片進(jìn)行沖洗，并在該網(wǎng)站指定的建行網(wǎng)上銀行安全支付平臺(tái)支付了全部款項(xiàng)103.50元，操作結(jié)束后屏幕顯示交易成功。然而楊一直未得到易拍網(wǎng)站提供的沖洗相片。此后楊多次與網(wǎng)站聯(lián)系，希望協(xié)商解決，均未能如愿。8月14日，楊勵(lì)耕為此糾紛與一律師事務(wù)所簽訂委托代理合同并支付了律師費(fèi)。16日，易拍網(wǎng)站向楊表示同意提供服務(wù)，楊要求該網(wǎng)站承擔(dān)其損失，即已發(fā)生的律師費(fèi)用，但遭到拒絕。20日，楊勵(lì)耕向北京市宣武區(qū)人民法院起訴易拍網(wǎng)站的開辦者北京美天網(wǎng)影科貿(mào)有限公司，請(qǐng)求法庭判令被告立即向原告提供服務(wù)，賠禮道歉并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失律師費(fèi)2000元。2001年10月19日，北京市宣武區(qū)人民法院認(rèn)定，被告未依照雙方的約定向原告提供服務(wù)，其行為構(gòu)成違約，判決被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失即原告為此付出的律師費(fèi)用2000元。

　　3.中國銀行山亭分理處訴信誠公司償還借款案（注：參見http://www.jcrb.com/zyw/nl/ca2139.htm.）

　　2001年6月27日，被告信誠公司與原告中行山亭分理處簽訂人民幣借款合同，約定被告信誠公司向原告中行山亭分理處借款人民幣67萬元，華泰公司對(duì)此借款承擔(dān)連帶責(zé)任擔(dān)保。借款到期后，由于被告未能按期還款，原告遂于2002年6月20日委托律師向棗莊市山亭區(qū)人民法院起訴，要求兩被告償還貸款本金及利息，并承擔(dān)訴訟費(fèi)和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用（含原告委托律師的費(fèi)用22000元）；另外，還要求兩被告支付逾期付款違約金，并提交了財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)。6月21日法院送達(dá)了應(yīng)訴通知書、財(cái)產(chǎn)保全裁定書，并查封了被告的與起訴數(shù)額相當(dāng)?shù)拈_戶銀行賬戶、四輛汽車。在法院及時(shí)高效的工作及強(qiáng)有力的財(cái)產(chǎn)保全措施壓力下，被告很快主動(dòng)要求與原告調(diào)解。7月9日，該案在審理過程中，經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成協(xié)議，被告滿足了原告的所有要求。

　　（二）兩則具有劃時(shí)代意義的司法解釋

　　自2002年10月15日起施行《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條第一款規(guī)定：“著作權(quán)法第四十八條第一款規(guī)定的制止侵權(quán)行為所負(fù)擔(dān)的合理開支，包括權(quán)利人或者委托代理人對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證的合理費(fèi)用。”第二款則對(duì)律師費(fèi)用的賠償則作了明確的規(guī)定：“人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求和具體案情，可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費(fèi)用計(jì)算在賠償范圍內(nèi)。”

　　幾乎與此同時(shí)（2002年10月16日），最高人民法院還發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中第十七條第一款規(guī)定：“商標(biāo)法第五十六條第一款規(guī)定的制止侵權(quán)行為所負(fù)擔(dān)的合理開支，包括權(quán)利人或者委托代理人對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證的合理費(fèi)用。”第二款規(guī)定：“人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求和案件具體情況，可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費(fèi)用計(jì)算在賠償范圍內(nèi)。”

　　在此之前，可以說涉及到律師費(fèi)用賠償?shù)姆梢?guī)定是《反不正當(dāng)競爭法》的第20條，該條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所負(fù)擔(dān)的合理費(fèi)用。”

　　自2001年7月1日起施行《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十二條也體現(xiàn)了相似的內(nèi)容：“人民法院根據(jù)權(quán)利人的請(qǐng)求以及具體案情，可以將權(quán)利人因調(diào)查、制止侵權(quán)所負(fù)擔(dān)的合理費(fèi)用計(jì)算在賠償數(shù)額范圍之內(nèi)。”

　　最高人民法院民事審判第三庭對(duì)這條司法解釋的適用又作了闡釋，明確指出，調(diào)查、制止侵權(quán)所負(fù)擔(dān)的合理費(fèi)用不包括訴訟中的律師費(fèi)。但如果權(quán)利人調(diào)查、制止侵權(quán)行為是委托律師進(jìn)行的，那么，人民法院就可以責(zé)令被告賠償原告所負(fù)擔(dān)的部分或者全部律師費(fèi)，以彌補(bǔ)權(quán)利人的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失（注：參見http://www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt130.htm-8k.）。

　　（三）小結(jié)

　　上述案例和關(guān)于專利權(quán)、著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的司法解釋，對(duì)律師費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的判決或規(guī)定，顯示了我國司法實(shí)務(wù)對(duì)于律師費(fèi)用負(fù)擔(dān)制度的理性的思考。

　　依據(jù)有關(guān)司法解釋，我國律師費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)有以下幾個(gè)規(guī)則：（1）符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費(fèi)用可以得到賠償。國家司法部制定了《律師服務(wù)收費(fèi)管理暫行辦法》，各地根據(jù)此辦法制定了各自的律師服務(wù)收費(fèi)政府指導(dǎo)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)（注：此辦法于1997年3月1日起實(shí)施，同時(shí)廢止司法部、物價(jià)局和財(cái)政局于1991年頒布的《律師收費(fèi)規(guī)定》。此辦法只是對(duì)于律師收費(fèi)作了原則性規(guī)定，對(duì)具體的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)沒有明確，使各地的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)處于混亂狀態(tài)。在全國性的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)未出臺(tái)之前，各地物價(jià)部門制定了有關(guān)收費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，如《上海市律師服務(wù)收費(fèi)政府指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)（暫定）》、《山東省律師服務(wù)收費(fèi)臨時(shí)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》等。）。（2）律師費(fèi)用是計(jì)算在賠償范圍之內(nèi)而不是作為訴訟費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人承擔(dān)的。（3）并不是所有民事訴訟的律師費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，只有在侵權(quán)訴訟中才可以考慮“將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費(fèi)用計(jì)算在賠償范圍內(nèi)”。

　　但就具體的判決而言，律師費(fèi)用賠償?shù)姆秶鷧s是千差萬別的，有的賠償勝訴方所有的律師費(fèi)用，有的只賠償符合有關(guān)部門規(guī)定的部分律師費(fèi)用；至于律師費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)所適用的訴訟類型，則不限于侵權(quán)訴訟，違約訴訟也可以要求敗訴方承擔(dān)律師費(fèi)用。

　　可見，在律師費(fèi)用負(fù)擔(dān)問題上，我國還沒有統(tǒng)一的規(guī)則可以遵循，致使法院裁判不統(tǒng)一，有失司法的公正。為此，我們應(yīng)順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的要求，根據(jù)我國的實(shí)際情況，借鑒世界各國的律師費(fèi)用負(fù)擔(dān)制度，構(gòu)建我國的律師費(fèi)用負(fù)擔(dān)制度。

　　四、合理構(gòu)建我國律師費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的制度

　　我國的律師費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)制度的構(gòu)建，應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手：

　　（一） 確定“律師費(fèi)用由敗訴方負(fù)擔(dān)”一般規(guī)則

　　近代以來的各國民法，不管是持權(quán)利本位，還是持社會(huì)本位，權(quán)利是一切民事法律關(guān)系的本質(zhì)（注：龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國制法出版社2002年版，第107頁。），但要把法律規(guī)定變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，要真正享受到法律所賦予的權(quán)利，必須進(jìn)行斗爭（注：梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第88頁。）。而斗爭最后的也是最有力的手段則是提起民事訴訟，請(qǐng)求司法程序的救濟(jì)。

　　由于律師通曉法律，熟知司法程序的各種規(guī)則，能為當(dāng)事人的勝訴提供許多便利。但是許多人打官司并沒有請(qǐng)律師。原因之一就是，在得到的賠償與高昂的律師代理費(fèi)進(jìn)行抵銷后，當(dāng)事人所剩無幾，甚至有可能得不償失。

　　但是，隨著知識(shí)的專門化和技能的高度專業(yè)化，科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活越來越復(fù)雜，訴訟程序也將不斷復(fù)雜化，通過司法途徑解決糾紛時(shí)，當(dāng)事人僅僅依靠個(gè)人資質(zhì)是很難應(yīng)付的，必然要依賴于具有專業(yè)知識(shí)和專門技能的律師。但越是復(fù)雜的案件，律師代理費(fèi)就越高。如果當(dāng)事人為了使自己的權(quán)益獲得最后的救濟(jì)而不得不打官司，但打贏了官司卻輸了錢，這不能不是法律制度的重大缺陷。因此，我們應(yīng)確定“律師費(fèi)用由敗訴方承擔(dān)”的一般規(guī)則，使權(quán)利實(shí)現(xiàn)遇到障礙的民事主體能夠勇敢地、輕松地主張自己的權(quán)利，而不必為支付昂貴的律師費(fèi)用而對(duì)權(quán)利救濟(jì)的最后途徑望而卻步。在我國這樣一個(gè)權(quán)利意識(shí)覺醒不久的國度，正是需要這樣一種制度的保障。

　　確定此一般規(guī)則并不會(huì)導(dǎo)致濫訴，反而可以遏制惡意訴訟的發(fā)生。由于敗訴的當(dāng)事人除了要支付本方律師費(fèi)用外，還需負(fù)擔(dān)對(duì)方的律師費(fèi)用，因此，人們將會(huì)在充分地權(quán)衡利弊后才會(huì)提起訴訟。即使是潛在的被告也更有可能與對(duì)方協(xié)商、和解以解決爭端。

　　前述司法解釋已經(jīng)確立了在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)律師費(fèi)用的基本規(guī)則，可以將此規(guī)則擴(kuò)大適用于所有的民事訴訟案件。將來修訂民事訴訟法時(shí)，在“訴訟費(fèi)用”一章中予以明確規(guī)定。

　　（二） 確定由敗訴方承擔(dān)的律師費(fèi)用的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)

　　我國的律師收費(fèi)是由國家有關(guān)部門制定指導(dǎo)性的標(biāo)準(zhǔn)，但又容許當(dāng)事人協(xié)商確定，因此律師費(fèi)用將因案件不同、代理律師不同而甚為懸殊。是否當(dāng)事人所花費(fèi)的律師費(fèi)用全都由敗訴方負(fù)擔(dān)呢？哪一部分律師費(fèi)用由敗訴方負(fù)擔(dān)呢？其評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)考慮以下幾個(gè)因素：（1）符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費(fèi)用。如《上海市律師服務(wù)收費(fèi)政府指導(dǎo)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)》（暫定）規(guī)定，涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的案件，按照訴訟標(biāo)的比例計(jì)費(fèi)：100，000元以下部分收費(fèi)比例不高于2%，收費(fèi)不足1000元的，可以按最高不超過1000元／件收取；100，001至1，000，000元部分收費(fèi)比例不高于1.5%；1，000，001至5，000，000元部分收費(fèi)比例不高于1%等。那么，在此規(guī)定內(nèi)的律師費(fèi)用可以由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。（2）當(dāng)事人因達(dá)到伸張權(quán)利或防衛(wèi)權(quán)利的目的而支出的必要費(fèi)用或合理費(fèi)用。如應(yīng)首先考慮請(qǐng)本地律師而不是外地律師，以減少旅費(fèi)的開支；一般情況下只支付一個(gè)律師的代理費(fèi)，除非訴訟期間因客觀情況而不得不更換律師等，關(guān)于何者是必要費(fèi)用或合理費(fèi)用，由法官根據(jù)具體情況自由裁量。（3）如果當(dāng)事人在合同中對(duì)律師費(fèi)用負(fù)擔(dān)作出約定的，其約定優(yōu)先。

　　（三） 建立律師費(fèi)用保險(xiǎn)制度

　　由于存在敗訴時(shí)要負(fù)擔(dān)對(duì)方律師費(fèi)用的危險(xiǎn)，就會(huì)存在限制提起訴訟、提起上訴的危險(xiǎn)。特別是對(duì)于不能預(yù)期勝訴或敗訴的事件，其危險(xiǎn)性尤為顯著。現(xiàn)實(shí)中的許多事件，只有在進(jìn)行證據(jù)調(diào)查后才能得到根本的真實(shí)的解明，并不是從一開始就能容易地預(yù)見到勝訴或敗訴的。因此，潛在地承擔(dān)對(duì)方律師費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)，有時(shí)會(huì)成為限制當(dāng)事人，特別是經(jīng)濟(jì)勢力較弱者選擇訴訟的一個(gè)重要因素。為此，我們還需建立律師費(fèi)用保險(xiǎn)制度，使敗訴的當(dāng)事人能用保險(xiǎn)賠付來負(fù)擔(dān)對(duì)方的律師費(fèi)用。訴訟當(dāng)事人都有可能成為敗訴當(dāng)事人，為了保障雙方的利益，應(yīng)將律師費(fèi)用保險(xiǎn)作為一種強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)而推行，在當(dāng)事人決定進(jìn)入訴訟程序前辦理該項(xiàng)保險(xiǎn)。

　　需說明的是，律師費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)是一種事后救濟(jì)制度，這是對(duì)“打得起官司”的人的一種訴訟費(fèi)用支出的補(bǔ)償。在我們的社會(huì)生活中，還有一部分貧者、弱者打不起官司，其合法利益得不到有力的保護(hù)。我國已經(jīng)實(shí)行了法律援助制度，旨在最大限度消除司法中因經(jīng)濟(jì)因素引起的不公平，讓社會(huì)的弱勢群體打得起官司。接受法律援助的當(dāng)事人既然無需支付律師費(fèi)用，也就談不上律師費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人承擔(dān)的問題。但是，如果接受法律援助的當(dāng)事人敗訴了（盡管可能性很小），他是否應(yīng)該支付對(duì)方的律師費(fèi)用呢？接受援助的人連官司都打不起，怎么可能支付對(duì)方的律師費(fèi)用呢？他也不可能在進(jìn)入訴訟前為律師費(fèi)用投保。那豈不是有違“法律面前人人平等”嗎？這時(shí)，律師費(fèi)用保險(xiǎn)就可以發(fā)揮其作用了。因此律師費(fèi)用保險(xiǎn)根據(jù)訴訟的不同情況，可以設(shè)計(jì)不同的律師費(fèi)用保險(xiǎn)品種。既可以為勝訴情況下己方的律師費(fèi)用保險(xiǎn)。也可以為敗訴情況下要承擔(dān)的對(duì)方律師費(fèi)用保險(xiǎn)。