商標權(quán)的侵權(quán)行為比著作權(quán)的侵權(quán)行為更為突出，對商品、服務(wù)市場的影響更大，糾紛也更多、更普遍。在紛繁復雜、五顏六色、琳瑯滿目、較逐激烈的市場上，加之地方保護、對侵權(quán)獲利的瘋狂追逐等因素的“發(fā)酵”，商標權(quán)侵權(quán)行為認定的任務(wù)十分復雜和艱巨。
1、對侵犯注冊商標權(quán)行為認定的過程
對侵犯注冊商標權(quán)行為認定的過程[16]，有以下三個基本步驟：1）確定注冊商標專用權(quán)的權(quán)利范圍。注冊商標專用權(quán)的權(quán)利范圍是認定商標侵權(quán)的基本依據(jù)。判斷商標侵權(quán)行為能否認定或稱是否構(gòu)成所考慮的一切因素都是圍繞注冊商標專用權(quán)的權(quán)利范圍來進行的。根據(jù)我國商標法第三十七條的規(guī)定：“注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”。顯然，從這條規(guī)定看，注冊商標專用權(quán)的權(quán)利范圍只限于核準注冊的商標和該注冊商標所核定使用的商品。該范圍由兩個方面因素來確定，一是核準注冊的商標；二是該注冊商標所核定使用的商品。二者的結(jié)合，構(gòu)成注冊商標專用權(quán)的權(quán)利范圍，也就為認定商標權(quán)侵權(quán)行為確定了與被控侵權(quán)對象進行比較的標準，以便得出是否構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論。2)確定被控侵權(quán)的具體對象。被控侵權(quán)對象的確定由兩個方面的因素所決定，一是被控侵權(quán)的商標，二是被控侵權(quán)的商標所使用的商品。確定被控侵權(quán)具體對象的意義，在于確定和固化被控侵權(quán)行為的載體，為下一步與商標權(quán)的保護范圍的比對打下堅實基礎(chǔ)。它與確定注冊商標專用權(quán)的權(quán)利范圍同樣重要，它是認定商標侵權(quán)行為的另一比較對象。3)將被控侵權(quán)對象與注冊商標和該注冊商標所核定使用的商品進行比較，認定被控侵權(quán)的商標與注冊商標是否相同或者近似，以及被控侵權(quán)商標所使用的商品與該注冊商標所核定使用的商品是否屬于同一種類或者相類似。通過認定侵權(quán)行為的三個基本步驟，特別是經(jīng)過將被控侵權(quán)對象與注冊商標和該注冊商標所核定使用的商品進行比較后，比較的結(jié)果可能出現(xiàn)以下幾種情況：

（1）被控侵權(quán)的商標與注冊商標相同，被控侵權(quán)商標所使用的商品與該注冊商標所核定使用的商品也屬于同一種類。（2）被控侵權(quán)的商標與注冊商標相同，被控侵權(quán)商標所使用的商品與該注冊商標所核定使用的商品類似。（3）被控侵權(quán)的商標與注冊商標近似，被控侵權(quán)商標所使用的商標與該注冊商標所核定使用的商品屬于同一種類。（4）被控侵權(quán)的商標與注冊商標近似，被控侵權(quán)商標所使用的商品與該注冊商標所核定使用的商品相類似。（5）被控侵權(quán)的商標與注冊商標相同，被控侵權(quán)商標所使用的商品與該注冊商標所核定使用的商品既不屬于同一類商品，也不屬于類似商品。（6）被控侵權(quán)的商標與注冊商標近似，被控侵權(quán)商標所使用的商品與該注冊商標所核定使用的商品既不屬于同一種商品，也不屬于類似商品。（7）被控侵權(quán)的商標與注冊商標既不相同，也不近似，被控侵權(quán)商標所使用的商品與該注冊商標所核定使用的商品屬于同一種。（8）被控侵權(quán)的商品與注冊商標既不相同，也不近似，被控侵權(quán)商標所使用的商品與該注冊商標所核定使用的商品類似。根據(jù)我國商標法第三十八條第一項的規(guī)定，上述八種比較結(jié)果的前四種結(jié)果，被指控侵權(quán)人的行為應(yīng)當認定為商標侵權(quán)行為；后四種結(jié)果應(yīng)當認定為不構(gòu)成侵權(quán)行為[17]。

在對被控侵權(quán)對象與注冊商標及注冊商標核定使用的商品進行比較時，還要注意把握以下幾個要點：

（1）在對被控侵權(quán)對象與注冊商標及注冊商標核定使用的商品進行比較時，要以商標注冊證書上記載的注冊商標和商品為準，而不能以注冊商標所有人實際使用的商標和該商標實際使用的商品為準。因為有的注冊商標所有人實際使用的商標，可能會與其注冊商標不一致，也可能將注冊商標用于核定商品以外的商品上。實際上商標權(quán)人的此種作法，是擅自擴大了自己的注冊商標專用權(quán)的權(quán)利范圍。在這種情況下，如果再把被控侵權(quán)對象與注冊商標所有人實際使用的商標和該商標實際使用的商品進行比較，就違背了商標法第三十七條關(guān)于注冊商標專用權(quán)的權(quán)利范圍的規(guī)定，同時對于社會公眾也是不公平的。（2）要對商標和商標所使用的商品同時進行比較，而不能僅就商標或者僅就商標所使用的商品進行比較。這是因為注冊商標專用權(quán)的權(quán)利范圍是由注冊商標和該注冊商標核定使用的商品來確定的，因此在認定注冊商標專用權(quán)是否受到侵犯時，必須要從商標和該商標所使用的商品兩個方向面來進行比較。只有當被控侵權(quán)對象的商標和與注冊商標相同或者近似，同時被控侵權(quán)對象的商品也與注冊商標核定使用的商品是同一種類或者類似商品，這時，才能認定被控侵權(quán)對象是侵權(quán)商品，行為人實施的被控侵權(quán)行為方能被認定為商標侵權(quán)行為。相反，經(jīng)過比較，僅僅是被控侵權(quán)對象的商標與注冊商標相同或者近似，而被控侵權(quán)對象的商品卻與注冊商標核定使用的商品既不屬于同一種商品也不屬于類似商品；或者反之都不能認定為商標侵權(quán)行為的成立。

2、近似商標的認定

對近似商標的的認定，是在司法實踐中多數(shù)商標侵權(quán)案件中常見必須判定一項任務(wù)。它是前述商標侵權(quán)行為認定過程不可過缺的一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)。然而，近似商標的判斷較為復雜，判斷的主觀因素也大，因此我們專門來進行討論。所謂近似商標，是指與注冊商標不完全相同，但在形狀、讀音或者含義等方面與注冊商標卻相同或者相近，使用在與注冊商標核定使用的商品相同或者類似的商品上，易使普通消費者對商品的來源產(chǎn)生錯誤認識的商標[18]。根據(jù)人民法院審判商標侵權(quán)糾紛案件的經(jīng)驗，判斷近似商標應(yīng)當掌握以下要點：

1)近似商標是與注冊商標相比較而存在，沒有注冊商標，也就沒有商標侵權(quán)行為認定中所針對的近似商標。2)近似商標是與注冊商標不完全相同的商標。如果完全相同，也就構(gòu)成了與注冊商標相同的商標，而不再屬于近似商標。3)近似商標是與注冊商標在形狀、讀音或者含義相同或者相近的商標。如果既不相同也不相近，那就是兩個完全不同的商標，也不再存在近似商標問題了。4)判斷近似商標時所稱的近似已達到了易造成混淆的程度，即將該商標使用在與注冊商標核定使用的商品相同或者類似的商品上，普通消費者可能會對商品的來源產(chǎn)生錯誤的認識。如果不會造成誤認，也不屬于近似商標了。

總之，商標是否易造成誤認，或者稱商標造成消費者誤認的概率，是認定近似商標的客觀標準。這就是說，只有那些近似到易使普通消費者對商品的來源產(chǎn)生誤認的商標，才屬于在商標侵權(quán)行為認定中所稱的近似商標。所以，商標使用在與注冊商標核定使用的商品相同或者類似的商品上，是否易造成普通消費者的誤認，是認定近似商標的標準。該項標準是客觀的，但是又通過人們主觀反映出來，是一項具有主觀因素很強的客觀標準。

在認定近似商標時還要注意掌握以下具體方法：

1）要考慮到以普通消費者的立場、觀點來認定近似商標，盡量避免簡單的從法官的專業(yè)角度分析判斷。其中所說的普通消費者屬于一個抽象的和理想化的群體，即設(shè)想他們既不是非常成熟的消費者，也不是毫無識別能力的消費者，而是具有一定消費經(jīng)驗的消費者。雖然，現(xiàn)實生活中這樣的消費者難以界定，但以他們的觀點看問題，是要求法官只能站在消費者的立場上，以普通消費者的觀點來認定商標的近似性問題。在認定近似商標過程中力戒主觀色彩，保證公正、公平地對近似商標予以認定。

2）要采用隔離觀察、整體觀察和要部觀察[19]的具體比較方法。判斷商標是否近似，要采用隔離觀察的方法，而不要采取對比的方法觀察。將商標置于不同的時間和不同的地點進行觀察，即稱為隔離觀察，將商標擺在一起進行觀察，即對比觀察。這是因為在市場上的實際交易中，消費者往往是將商標與過去在其他地方記住的商標進行比較后才購買商品，而不一定是兩種商標都同時存在為消費者看到。為了客觀地掌握消費者的態(tài)度和立場，不宜同時將兩種商標進行現(xiàn)場對比，而只能將所見到的商標與腦子中記憶的商標進行對比。這樣就能比較真實地反映造成混淆可能性的實際情況，而不會因為對兩個商標進行對比觀察所發(fā)現(xiàn)的不同點影響法官對其在實際交易中可能產(chǎn)生的混淆的認定。在對比觀察情況下，兩個商標只要不是完全相同的，肯定會看出許多不同的地方，但在隔離觀察的情況下，只要仍然存在造成消費者誤認的可能性，就應(yīng)認定該商標為近似商標。第二種方法是整體觀察，所謂整體觀察，是指將商標作為一個整體來進行觀察，而不應(yīng)僅將商標的各個構(gòu)成要素抽出來分別進行比較。這是因為商標作為商品的識別標志，是由整個商標構(gòu)成的，在消費者的記憶中留下的主要是該商標的整體印象，而不僅為構(gòu)成該商標的某些單個要素。因此，當兩個商標在各個具本的構(gòu)成要素上可能存在些區(qū)別，而且肯定存在區(qū)別，但只要將它們集合起來作為一個整體，仍能使消費者產(chǎn)生誤認的可能性，就應(yīng)認定為近似商標。反過來說，如果兩個商標的部分組成要素可能相同，但是它們作為一個整體并不會使消費者產(chǎn)生誤認，則這種商標就不能定認為近似商標。在這一點上，世界各國所采用的方法都是一致的。如美國學者Arthurr.Miner和MichaelH.Davis主張“近似性不能僅通過組成標志的每一個元素來進行判斷[20]。另一方面，在整體上看是近似的標志不能通過分析各個孤立的元素去發(fā)現(xiàn)它們之間的區(qū)別元素而把它們區(qū)別開來，如果作為整體判斷它們與其他標志是屬于混淆性的近似的話”[21]。顯然，美國法院在認定近似商標時，同樣是將商標作為一個整體來進行觀察的。第三種觀察方法為要部觀察，是指將對商標起主要識別作用的部分抽出來進行重點比較和對照，它是對整體觀察的必要補充。進行要部觀察的必要性，也在于考慮到消費者在購物時的習慣來作為判斷的基本立場之一。因為消費者在購物時，往往給其記憶中留下最深印象的是商標的要部，即商標中起主要識別作用的部分。如果兩個商標的要部相同或者十分近似時，也易造成消費者的誤認，故應(yīng)當認定為近似的商標。對上述三種進行比較的具體方法，法官在具體應(yīng)用過程中，往往是綜合、交叉進行選用。認定一個商標是否為近似商標，有時既要進行隔離觀察，又要進行整體觀察和要部觀察，以最終公正、客觀地確定該商標是否為易使消費者造成混淆的商標。 ?