隨著社會的進步與發(fā)展，各種類型企業(yè)的凸現(xiàn)，用工制度多樣化，企業(yè)在追求最大利潤的同時忽視對勞動者的安全保護，使得工傷事故頻頻發(fā)生，導致工傷賠償案件的數(shù)量激增，而工傷賠償糾紛的完結離不開對工傷的認定，當事人對工傷認定不服時可以通過行政復議和行政訴訟渠道尋求司法救濟，律師代理工傷認定行政訴訟案件的機會越來越多，對工傷認定行政訴訟案件涉及的法律問題進行探析從而和法律同仁進行交流是筆者的本意，但愿本文能夠給閱讀者以啟發(fā)。
　　一、工傷認定的法律依據(jù)
　　1994年頒布的《勞動法》是以法律的形式建立起了我國的工傷保險制度；1996年，勞動部根據(jù)《勞動法》的規(guī)定制定并頒布了《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》，以部門規(guī)章的形式規(guī)范了企業(yè)工傷保險工作；2003年4月27日國務院頒布并于2004年1月1日起實施的《工傷保險條例》，是我國第一部工傷保險的單項行政法規(guī)；2003年9月23日勞動和社會保障部公布并于2004年1月1日施行的《工傷認定辦法》，以規(guī)章的形式規(guī)范了工傷認定的程序，與此相配套的還有《因工死亡職工供養(yǎng)親屬范圍的規(guī)定》、《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》、《關于工傷保險費率問題的通知》以及《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定》。
　　以上所列舉的文件中《工傷保險條例》和《工傷認定辦法》無疑是工傷認定行政訴訟案件中最為常用的法律依據(jù)。
　　二、工傷主體資格的確認和勞動關系的確定
　　《工傷保險條例》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶（以下簡稱用人單位）應當依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下簡稱職工）繳納工傷保險費。”據(jù)此可以明確的說，凡國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、股份制企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)和外資企業(yè)的職工和“雇工在七人以下依法核準登記的個體工商戶”的雇工均可被確認為具備工傷主體的資格。
　　而認定為工傷首先要確定的是勞動者與用人單位之間是否存在勞動關系，雙方是否存在勞動關系是能否被認定為工傷的首要條件。
　　那么界定勞動關系，也就成為我們代理工傷認定行政案件乃至勞動爭議案件的關鍵問題。
　　筆者認為，勞動關系應區(qū)分為法定的勞動關系和事實的勞動關系。
　　所謂的“法定的勞動關系”是指根據(jù)《勞動法》規(guī)定，由勞動者與用人單位之間簽訂合法有效的勞動合同而建立起的勞動關系。其最明顯的標志當然是用人單位與勞動者之間勞動合同的存在。而“事實勞動關系”是指用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同，但勞動者本人事實上已經(jīng)成為企業(yè)、個體工商戶的成員，并為其提供了有償勞動，也應認定為形成了勞動關系的情形。
　　總結法定的勞動關系的形成和事實勞動關系的形成的意義在于只要勞動者與用人單位之間形成了勞動關系，勞動者在勞動中受傷，一般應認定為工傷，就應享受工傷待遇，而在非勞動關系中勞動者所受傷害就不能按照工傷去處理。
　　比如有這樣一個案例：陶某承包了村里的一個魚塘，其雇用了兩個農(nóng)民在魚塘旁邊搭建一個臨時草屋，其中農(nóng)民鄭某在草屋屋頂工作時不小心掉了下來，結果導致了下肢癱瘓的嚴重后果。鄭某提起勞動爭議仲裁申請，并提出工傷認定申請，認為村委會是用人單位，請求由村委會承擔賠償責任。其申請顯然是錯誤的，因為，鄭某與村委會之間并沒有建立起勞動關系，他僅與陶某之間形成了臨時用工的勞務關系，因此，鄭某應按照民事訴訟法的規(guī)定提起人身損害賠償?shù)脑V訟而不應提起勞動爭議仲裁申請。
　　三、如何把握工傷認定的法律尺度
　　在勞動關系中，勞動者與用人單位相比勞動者是處于弱勢地位的，而“保護勞動者的合法權益”是《勞動法》的首要立法宗旨，在處理工傷認定案件中，我們應從包括弱勢群體的角度出發(fā)，在合法的前提下最大限度的去寬泛的理解和運用法律，使勞動者在為用人單位的勞動中所受到的傷害盡可能的能享受到工傷保險待遇。而不應該過分的去強求受傷勞動者必須嚴格符合《工傷保險條例》第十四條、第十五條規(guī)定的“工傷認定標準”和“視同工傷認定標準”時，方可被認定為工傷。筆者近期所辦的一個案件就頗為典型：李某是某縣水泥廠的破碎車間工人，2004年2月1日夜23時，水泥廠租一貨車拉來一車鐵粉，當時廠里工人已經(jīng)下班，貨車司機到附近找不來卸車的臨時工，于是就讓水泥廠的收料員找水泥廠的工人來卸鐵粉，廠收料員到工人宿舍找已經(jīng)下班休息的李某、范某和孫某去卸鐵粉，李、范、孫到達現(xiàn)場后先和司機協(xié)商卸車費的數(shù)額，最后達成一致意見是三人卸完鐵粉由司機支付卸車費每人50元，隨后三人開始卸鐵粉，由于該車鐵粉是從附近廠家拉來，鐵粉溫度沒有冷卻下來，結果在卸車時車門自動開啟熱鐵粉突然傾瀉下來，李某躲閃不及被埋在了熱鐵粉之下，被嚴重燙傷。事發(fā)之后，李某先找司機索賠經(jīng)協(xié)議司機給李某賠償醫(yī)療費、誤工費、陪護費、交通費等共計11000元。2004年3月17日李某又提起勞動爭議仲裁申請，并提起工傷認定申請，要求勞動保障部門認定其所傷害為工傷。
　　對李某所受事故傷害有兩種不同意見，一種是李某所受傷害，不構成工傷，理由一是，李某不是在工作時間內(nèi)所受到的事故傷害，因為當時他已經(jīng)下班在宿舍休息；二是李某不是在工作場所內(nèi)受到的事故傷害，因為他的工作崗位是水泥廠的破碎車間；三是李某不是因工作原因受到的事故傷害，因為李某當時是與貨車司機臨時建立起來的勞務關系，他們之間就卸鐵粉這項勞動有對價的口頭協(xié)議，因此李某的行為完全是為賺取額外報酬的個人行為。李某所受到的傷害不符合《工傷保險條例》第十四條第一款第一項和第二項所規(guī)定的“在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的”“工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的”情形。四是李某所受事故傷害的賠償問題因與司機達成調(diào)解協(xié)議而告終結，所以李某所受到的事故傷害不能再被認定為工傷。
　　另一種意見認為李某所受到的事故傷害應被認定為工傷。本人也同意這種意見，理由一是，李某是水泥廠的職工，事故發(fā)生的當天晚上李是受本廠的收料員的選派從事卸鐵粉工作的，因此應將李的“工作時間”和“工作場所”及“工作原因”作拓展性、延長性的寬泛理解，盡管李是破碎車間的工人，當時已經(jīng)下班在室內(nèi)休息，但他們畢竟是應廠收料員的選派去卸鐵粉的，由此可以說他們?nèi)バ惰F粉具有一定的“職務性”；二是卸車費不消滅李某與水泥廠勞動關系的存在，因為盡管李某等三人與司機協(xié)商有卸車費問題，但這種卸車費應理解為司機一方給付的一種補助，因為如果當天晚上不及時的卸車，就勢必影響車主第二天的經(jīng)營活動，使運輸方造成一定的損失，同時也可以將該卸車費認定為水泥廠支付給李某的加班費，因為有證據(jù)證明當天晚上支付給李某等三人的150元的卸車費，是由司機與水泥廠會計各支付75元后而完成的；三是李某與司機就醫(yī)療費等相關項目的賠償所達成的協(xié)議并不影響對李某所受事故傷害的工傷認定。因為工傷認定是一種行政行為，至于受害人被認定為工傷之后其醫(yī)療費等費用該如何支付，那是當事人之間可以進一步論證的問題，這個賠償協(xié)議不影響對李某工傷的認定。
　　所以說，對工傷認定的法律尺度的把握，應從保護勞動者的合法權益角度出發(fā)，在保證勞動者不是惡意造成事故傷害的前提下，應對勞動者所受到的因與從事用人單位的工作有聯(lián)系的勞動所受到傷害應作概括性的工傷認定。我們不能非常嚴格的去要求勞動者在受事故傷害時必須達到符合“在工作時間和工作場所，因工作原因”慎密的條件方可被認定為工傷。
　　四、工傷認定及行政訴訟的舉證責任
　　行政訴訟的主要舉證責任在被告這是行政訴訟程序的一個重要規(guī)則，但是工傷認定在進入行政訴訟之前有一個非常重要的規(guī)定是用人單位在工傷認定過程中負有一定的舉證責任。《工傷保險條例》第十九條第二款規(guī)定：“職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任。”勞動者無須承擔構成工傷的舉證責任，這是新頒布的《工傷保險條例》一個非常顯著的特點。實踐中對勞動者在勞動中受到事故傷害是否屬于工傷，常常在勞動者和用人單位之間產(chǎn)生激烈的爭議，如果按照“誰主張，誰舉證”的舉證分配原則，勞動者就要對自己受到的工傷事故的傷害負舉證責任，這在實踐中有時就讓勞動者“無所適從”，因為勞動者在用人單位從事勞動畢竟是處于一個被管理者的弱勢地位，其勞動時間、勞動地點和與勞動有關聯(lián)的其他因素常常被用人單位所支配，有時勞動者的工作是孤身一人完成的，如果勞動者在受到事故傷害時用人單位否認是其因公負傷，而這種舉證還要讓勞動者來完成的話，這對勞動者來說顯然是不公平的，因為勞動者在勞動關系中畢竟處于被動的地位，讓他們完成舉證責任有時是艱難的，所以，由用人單位來承擔工傷認定爭議的舉證責任是比較科學公正的，這也體現(xiàn)了法治的文明與進步。
　　既然如此，我認為律師在代理此類案件時應格外注意以下兩點：
　　一是：注意用人單位要在舉證期限內(nèi)完成舉證。實踐中勞動和社會保障行政部門在受理工傷認定申請后，要給用人單位送達《承擔舉證通知書》，如果用人單位認為申請人不是工傷的，就必須在指定的舉證期限內(nèi)進行舉證。
　　二是：用人單位沒有在舉證期限內(nèi)完成舉證的后果是：
　　1、勞動保障行政部門將根據(jù)申請人提供的證據(jù)依法作出工傷認定結論。依據(jù)是《工傷認定辦法》第十四條的規(guī)定，即“用人單位拒不舉證的，勞動保障行政部門可以根據(jù)受害職工提供的證據(jù)依法作出工傷認定結論”。
　　2、在用人單位作為原告的行政訴訟中，用人單位再提供的相應證據(jù)將不被人民法院采納。依據(jù)是《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十九條：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納”，由此可以說，如果用人單位不注重在工傷認定程序中完成自身的舉證責任，那么在自己因不服工傷認定而依法提起的行政訴訟中就陷入到“不能舉證”的尷尬境地，甚至要承擔敗訴的法律后果。
　　五、工傷認定中調(diào)查核實程序合法性審查
　　《行政訴訟法》第五十四條為我們指定了一個合法的具體行政行為的標準，即主要證據(jù)確鑿充分；適用法律、法規(guī)正確；符合法定程序；不超越職權；不濫用職權；不存在行政不作為。在辦理不服工傷認定具體行政行為的行政訴訟案件中，筆者認為重要的是審查勞動保障部門在進行工傷認定時是否嚴格按照法定的程序進行操作，而工傷認定的法定程序關鍵就是“調(diào)查核實程序”。
　　（一）調(diào)查核實程序分自行調(diào)查核實和委托調(diào)查核實，在自行調(diào)查核實程序中，對申請人提供的符合國家有關規(guī)定的職業(yè)病診斷證明書或者職業(yè)病診斷鑒定書，不再進行調(diào)查核實。但對職業(yè)病診斷證明書或者職業(yè)病診斷鑒定書不符合國家規(guī)定的格式和要求的，勞動保障行政部門可以要求出具證明部門重新提供（見《工傷認定辦法》第九條）。對此問題，實踐中有些申請人提供的職業(yè)病診斷證明書或鑒定書是復印件，而有些勞動保障行政部門不核實也不要求重新提供就予以認可是嚴重錯誤的，可以說構成了程序違法。
　　（二）要倍加注意的是關于“亮證執(zhí)法”問題。
　　《工傷認定辦法》第十一條規(guī)定：“勞動保障行政部門工作人員進行調(diào)查核實，應由兩名以上人員共同進行，并出示執(zhí)行公務的證件”。這實際上就是我們所說的“亮證執(zhí)法”程序。而“執(zhí)行公務的證件”就是我們?nèi)粘Ｋ姷降摹缎姓?zhí)法證》。“亮證執(zhí)法”的意義在于：
　　1、《行政執(zhí)法證》是行政執(zhí)法人員行使執(zhí)法權的資格證明。依法取得《行政執(zhí)法證》的人員，有權按照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的職權，在本行政區(qū)域內(nèi)從事行政執(zhí)法工作；未依法得《行政執(zhí)法證》的，無權從事行政執(zhí)法工作。
　　2、行政執(zhí)法人員在執(zhí)法時不出示《行政執(zhí)法證》表明身份的屬于行政執(zhí)法程序違法的行為。
　　3、復議機關在行政復議程序中，對于不出示《行政執(zhí)法證》作出的具體行政行為，應當予以撤銷、糾正。（見《河南省人民政府關于實行持證上崗、亮證執(zhí)法的通告》第二、四條）
　　由此可以看出，“亮證執(zhí)法”程序在實踐中顯得何種重要，筆者在辦理一起房產(chǎn)登記發(fā)證行政訴訟案件時，在行政復議程序中，縣政府的復議機關就以發(fā)證機關在執(zhí)法過程中沒有向相對人出示《行政執(zhí)法證》屬于程序違法為理由，將房屋所有權證撤銷。而且在其后的行政訴訟中被省高級人民法院認可。
　　所以在工傷認定的行政程序中，調(diào)查核實人員出示執(zhí)法證的情節(jié)是不容忽視的。
　　（三）依法行使調(diào)查核實的職權。
　　按照《工傷認定辦法》第十二條的規(guī)定，勞動保障行政部門的工作人員在進行調(diào)查核實時可以行使的權利是：有權進入有關單位和事故現(xiàn)場；有權查閱有關材料；詢問有關人員；有權記錄、錄音、錄像和復制有關資料。執(zhí)法人員在行使以上職權時必須嚴格按照規(guī)章賦予的權利去慎重執(zhí)法，不得超越職權，亦不得濫用職權，因為違反職權法定原則的行政行為將面臨被撤銷的不利結果。
　（四）依法履行調(diào)查核實的義務。
　　按照《工傷認定辦法》第十三條的規(guī)定，勞動保障行政部門所工作人員在進行調(diào)查核實時履行的義務是：出示執(zhí)行公務的證件；保守有關單位商業(yè)秘密；保守個人隱私；為提供情況的人員保密；執(zhí)法人員在行使調(diào)查核實職權時必須履行以上法定的義務，如果沒有履行以上義務給當事人造成損害的就有可能因為程序違法而被復議機關撤銷工傷認定甚至招致行政賠償訴訟的后果。
　　六、工傷認定的申請時效
　　《工傷保險條例》和《工傷認定辦法》明確規(guī)定用人單位未在規(guī)定的期限內(nèi)提出工傷認定申請的，受傷害職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以提出工傷認定申請。
　　而在實踐中發(fā)生有“勞動保障行政部門以用人單位和受害者曾有達成調(diào)解協(xié)議的意識表示為由放棄工傷認定，最終導致超過了工傷認定的法定期限。也使受害者失去了重新申請工傷認定的期限”（見《中國律師網(wǎng)》2004年9月20日〔熱貼〕）的案例，筆者認為，勞動保障行政部門放棄工傷認定的理由是沒有法律依據(jù)的，因為工傷認定本身是一種行政行為，申請工傷認定是勞動者的一項法定權利，工傷認定行政部門在申請人沒有明確表示放棄工傷認定的意識表示前提下，行政部門沒有理由主動放棄對受害者的工傷認定，因此筆者認為受傷害職工有權重新申請工傷認定。