上訴人(原審被告)：廣東黑天鵝飲食文化有限公司（下稱廣東黑天鵝公司），住所地廣東省廣州市西湖路95號二樓。

法定代表人：包淑珍，該公司董事長。

委托代理人：何香玉，該公司法律顧問。

委托代理人：卓曙虹，廣東卓志律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司（下稱哈爾濱黑天鵝公司），住所地黑龍江哈爾濱市道外區景陽街197號。

法定代表人：曹濱順，該公司董事長。

委托代理人：康凱，該公司經理助理。

委托代理人：吳昊，廣東法制盛邦律師事務所律師。

上訴人廣東黑天鵝公司因與被上訴人哈爾濱黑天鵝公司商標侵權及不正當競爭糾紛一案，不服廣州市中級人民法院（2001）穗中法知初字第190號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭進行了審理，現已審理終結。

原審法院經審理查明,1994年11月27日，國家工商行政管理局商標局核準哈爾濱市黑天鵝大酒店注冊“黑天鵝”文字及圖組合商標(商標注冊證號為772907),該商標核定使用的服務項目為第42類,包括餐館、快餐館、雞尾酒會服務、咖啡館、自助餐館,該商標為1993年9月申請注冊,核準有效期從1994年11月27日至2004年11月27日。該商標由僅畫有網狀經緯線的地球平面圖上一只翅膀收起的黑天鵝及圖下楷書的黑天鵝三個字組合而成。2000年9月28日,國家工商行政管理局商標局核準該商標轉讓注冊,受讓人為哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司。

在原審法院審理過程中,廣東黑天鵝公司認為原商標注冊人哈爾濱市黑天鵝大酒店已于1997年9月注銷，而哈爾濱黑天鵝公司是在2000年9月28日才通過轉讓獲得上述注冊商標,哈爾濱黑天鵝公司獲得該注冊商標的方式違法,于2002年4月29日向國家工商行政管理總局商標評審委員會請求撤銷哈爾濱黑天鵝公司的商標權。該委于2002年8月28日作出不予受理通知書。廣東黑天鵝公司為上述主張主要提交了下列證據:1、哈爾濱市興業建筑工程公司于1989年申請開辦哈爾濱市黑天鵝大酒店的《企業申請營業登記注冊書》及相關資料,其中《資金數額證明》中寫明:新組建的哈爾濱市黑天鵝大酒店只有經營權,財產所有權歸屬哈爾濱市興業建筑工程公司。哈爾濱市黑天鵝大酒店的營業執照為1989年11月25日頒發,為非法人企業營業執照。2、1997年9月哈爾濱市黑天鵝大酒店申請注銷的《企業申請注銷登記注冊書》及相關資料,其中哈爾濱黑天鵝實業有限公司簽署意見寫明:該公司下屬企業黑天鵝大酒店,因經營不善,長年虧損，故申請廢業,廢業后,若出現債權債務問題均由黑天鵝實業有限公司負責清理。在企業送交公章情況欄中寫明:印鑒一枚已當面銷毀,經辦人簽署日期是1997年9月23日。哈爾濱黑天鵝實業有限公司1997年9月證明:黑天鵝大酒店在開業期間,只刻有公章,無其他財務現金收訖、支票轉記等章。

哈爾濱黑天鵝公司為此相應地提交了下列證據:1、哈爾濱市興業建筑工程公司于2002年6月證明:哈爾濱市黑天鵝大酒店是我司開辦的非法人組織,1991年我公司將該酒店轉讓給哈爾濱黑天鵝冰箱冰柜商場,包括一切財產權和債權債務。2、哈爾濱黑天鵝實業有限公司于1993年申請營業登記,其企業法人營業執照為1993年11月19日頒發,其1995年度《企業法人年檢報告書》載明:出資者包括黑天鵝冰箱冰柜商場、黑天鵝大酒店,分支機構包括黑天鵝冰箱冰柜商場。3、1998年3月4日哈爾濱市經濟體制改革委員會致哈爾濱黑天鵝實業有限公司《關于同意組建哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司的批復》,同意該公司《關于組建哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司的申請》,集團名稱:哈爾濱黑天鵝集團,公司名稱:哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司,總股本8000萬股,其中哈爾濱黑天鵝實業有限公司資產管理委員會認購5000萬股,占總股本的62.49%,曹連順、曹連英、楊鳳金、職工持股會分別認購330萬、230萬、100萬、2340萬股。4、1997年10月關于加入哈爾濱黑天鵝集團,作為集團的子公司的申請,申請人包括哈爾濱黑天鵝冰箱冰柜商場。5、1998年哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司營業執照,該公司營業范圍包括購銷飲食加工機械、食品添加劑等,不包括飲食服務。6、以哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司為投資人之一的黑天鵝名人俱樂部有限責任公司2001年營業執照,其經營范圍包括餐飲。7、2000年7月21日轉讓772907號注冊商標申請書,申請書上蓋有轉讓人哈爾濱市黑天鵝大酒店和受讓人哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司的印章。8、1996年12月哈爾濱黑天鵝名人俱樂部(甲方)與哈爾濱市黑天鵝大酒店(乙方)簽訂《商標使用許可合同書》。寫明:乙方將第772907號注冊商標注冊的第42類商標與甲方共同使用。9、哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司1997年9月《關于統一使用黑天鵝注冊商標的決定》,寫明:現將哈爾濱市黑天鵝大酒店予以注銷,其注冊商標由黑天鵝名人俱樂部統一使用,該注冊商標所有權歸哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司所有。廣東黑天鵝公司對上述證據表示異議,因黑天鵝大酒店早已注銷,印章銷毀,申請商標轉讓時不應再有該酒店印章。

哈爾濱黑天鵝公司就其指控廣東黑天鵝公司的商標侵權及不正當競爭行為提交了下列證據:1、廣東黑天鵝公司開辦的黑天鵝連鎖餃子館在廣東省各地的分布圖,及2001年10月拍攝的該餃子館在廣州市越秀區西湖路、越秀區解放北路、芳村區、天河區石牌、東山區環市東路、海珠區江南中路、海珠區泉塘北街、番禺區市橋、廣東佛山市順德容奇、廣東惠陽市、東莞市、湖南省長沙市等地分店的店面牌匾及店內一些場景的照片,照片中的牌匾、場景及物品上有關“黑天鵝連鎖餃子館”的標注均明顯突出“黑天鵝”三字,三字為行書書法體,有關服務標識則為畫有網狀經緯線和大陸地塊的地球平面圖、圖的上部有一只翅膀展開的黑天鵝、圖的下部有一橫跨地球的長城、圖的下面有“黑天鵝集團”及“BLACKSWANGROUP”文字的長方形標貼,其中亦突出使用上述“黑天鵝”三個字,有的分店在企業名稱中“黑天鵝”及商標圖樣的右上角標注注冊商標標記，廣州市番禺區市橋分店中還有廣東黑天鵝公司所作的黑天鵝餃子館簡介,說明是1989年來到廣東,已開有38家連鎖店。2、廣東黑天鵝公司企業登記查詢資料,載明1998年1月20日成立。3、哈爾濱市公證處公證書,載明該公證處公證員于2001年9月28日在折扣互聯網站(www.zhekou.com.cn)上下載的網頁,在該網站廣州首頁進入“餐飲”查詢,可找到上述黑天鵝餃子館在廣州市越秀區西湖路、越秀區解放北路、天河區石牌、東山區環市東路、海珠區江南中路、海珠區泉塘北街等多處分店的折扣宣傳,并寫明品牌黑天鵝,亦有上述黑天鵝餃子館簡介的宣傳,還有廣東黑天鵝公司上述黑天鵝商標和牌匾的宣傳。4、在工商部門查詢的1999年5月廣東黑天鵝餃子館有限公司申請設立廣州員村食品加工廠、廣州市東山區沿江東路分店的申請登記表,其中寫明已設立的分支機構有解放北分店、石牌分店、江南中分店。5、廣東黑天鵝飲食文化有限公司解放北分店、石牌分店、江南中分店、食品加工廠的企業注冊資料,上述分支機構分別于1998-1999年成立,均隸屬于廣東黑天鵝餃子館有限公司。6、廣東黑天鵝餃子館有限公司企業注冊資料,該公司1998年1月20日成立,法定代表人包淑珍。7、廣州市番禺市橋東環黑天鵝餃子館企業注冊資料,1996年9月開業,為包淑珍個人經營。8、廣東省工商行政管理局《核準企業變更登記通知書》,載明,廣東黑天鵝餃子館有限公司于2000年4月26日變更為廣東黑天鵝公司。

廣東黑天鵝公司承認上述網上的宣傳是其公司做的,至于哈爾濱黑天鵝公司提交的照片中的分店有的是其公司開辦,有的是以個體的家族性質開辦的,與其公司無關，并稱哈爾濱黑天鵝公司提交照片中的廣東佛山市順德容奇、廣東惠陽市、東莞市、湖南省長沙市等地的分店亦與其無關。

廣東黑天鵝公司為抗辯哈爾濱黑天鵝公司的侵權指控及證明其在先使用主要提交了下列證據:1、2002年2月26日在黑天鵝餃子館淡水第一分店對陳.哈斯塔娜的調查筆錄,陳稱是1991年來到惠陽淡水,當時淡水第一分店已開張一年,老板娘是包淑珍,當時就用的現在這個店名,“黑天鵝”三個字后來請人另寫了,圖案是老板娘的丈夫(已故)自己設計的,文字和圖案的組合一直未變,后來在淡水又開了一家分店。2、2002年2月26日在黑天鵝餃子館淡水第一分店對王利件的調查筆錄,其稱是賣豬肉的,從1989年始就一直給黑天鵝餃子館送肉,該店的店名和天鵝的圖案一直未變,老板娘是包淑珍。3、2002年2月27日在深圳寶安石巖鎮黑天鵝餃子館第七分店對賴錫忠的調查筆錄,其稱是換煤氣的,一直給該店送煤氣,該店是1993年上半年開的,一直用這個名稱。4、2002年2月27日在深圳寶安石巖鎮黑天鵝餃子館第七分店對邱燕歡的調查筆錄,其稱是該店的房東,該店在1993年1月開業,一直用這個名稱。5、2002年2月27日在深圳市橫崗鎮黑天鵝餃子館第六分店對曾國權的調查筆錄,其稱該店是1992年開業,一直叫黑天鵝,還有個黑天鵝的圖案。6、2002年2月27日在深圳市橫崗鎮黑天鵝餃子館第六分店對羅興華的調查筆錄,其稱是賣菜的,自該店在1992年8月開業以來,一直給該店送菜,該店一直叫黑天鵝,還有一個綠色的天鵝的圖案,圖案上的地球是一年前改的。7、2002年2月27日在深圳市龍崗區龍崗鎮鴻運糧油副食商行對林少七的調查筆錄,其稱已開此糧店十年了,黑天鵝餃子館龍崗第四分店1992年開業以來一直是其送油、米、餐料等,后來該店改名為第十四分店,一直都用黑天鵝這個名字,還有一個天鵝的圖案。8、2002年2月27日在東莞市虎門鎮黑天鵝餃子館第九分店對龍紹珍的調查筆錄,其稱1995年該店開業是其做的裝修。9、2002年2月26日在惠州大亞灣對譚玉蘭、何育良的調查筆錄,其稱當地的黑天鵝餃子館是1991年初開業的,1994年停業,當時有黑天鵝的牌子和有個綠色的小天鵝的圖案。10、東莞市藝新廣告有限公司及熊效勇證明,黑天鵝餃子館集團招牌從1989年淡水第一分店,1990年澳頭分店,1991年惠東分店,1992年石巖分店,橫崗分店,1993年平湖分店,1995年虎門分店都由其公司制作及維修,證明還附了招牌圖樣:豎列的“黑天鵝餃子館”名稱,上面圖樣為一個橢圓形,上部有一翅膀收起的天鵝,中部有一橫列的“HEITIANE”字樣。11、2002年2月26日在惠東縣黑天鵝餃子館(惠東)第五分店對袁運方的調查筆錄,其稱黑天鵝餃子館在惠東的三個店都是其裝修,其中一個是1992年開業,一個是1993年11月開業,招牌和店名都是黑色的豎排黑天鵝三個字,有個綠色的天鵝的圖案,1995年重新裝修時招牌是其另外設計。12、2002年2月26日在惠東縣黑天鵝餃子館(惠東)第五分店對李錦新的調查筆錄,其亦稱黑天鵝餃子館在惠東的兩家店分別于1992年和1993年開業。13、惠東縣工商局城南工商所證明,惠東縣黑天鵝餃子館(王秀珍)是個體戶,1993年8月25日開業。14、惠陽市工商局證明,惠陽市淡水黑天鵝餃子館于1989年12月登記開業至今。15、深圳寶安區石巖黑天鵝餃子館個體工商戶開業登記資料,負責人為邱燕歡,經營期限自1998年2月起。16、深圳龍崗區龍崗鎮黑天鵝餃子館個體工商戶開業登記資料,負責人為陳友惠,開業日期1995年11月。17、深圳龍崗區橫崗鎮黑天鵝餃子館個體工商戶開業登記資料,負責人為包淑珍,開業日期1993年4月。廣東黑天鵝公司亦承認上述分店與廣東黑天鵝公司無隸屬關系。哈爾濱黑天鵝公司對上述證據的真實性無異議,但認為上述分店與廣東黑天鵝公司無隸屬關系,即使有在先使用,也不能延伸到廣東黑天鵝公司可以使用。另哈爾濱黑天鵝公司明確表示其原提交的其上述商標2000年曾被評為哈爾濱市著名商標的證書不作為證據使用。

哈爾濱黑天鵝公司主張賠償額的依據為,以廣東黑天鵝公司38家分店,每家分店經營期限按2年計,平均每家分店每年盈利20萬,共盈利1520萬元,故哈爾濱黑天鵝公司索賠1000萬元。但哈爾濱黑天鵝公司未提交廣東黑天鵝公司相關利潤額的證據。被告未就其侵權所獲得的利潤提交相應的證據。在本案審理過程中,哈爾濱黑天鵝公司要求對廣東黑天鵝公司獲利進行評估,如不能評估則由法院酌情判決。

原審法院經審理認為,現哈爾濱黑天鵝公司是“黑天鵝”文字及圖組合商標的注冊人,其注冊商標專用權受法律保護。廣東黑天鵝公司在抗辯中所提哈爾濱黑天鵝公司受讓的上述商標轉讓程序違法的問題,其應通過有關行政程序提出,鑒于現無證據證明已啟動相關行政程序,且該商標原注冊人哈爾濱市黑天鵝大酒店雖于轉讓商標前注銷,但該酒店僅是非法人企業,在該酒店注銷時亦已注明相關債權債務由其上級法人企業負責,故應認定哈爾濱黑天鵝公司現持有的上述商標有效。

將廣東黑天鵝公司在經營和網站宣傳中使用的“黑天鵝”商標與哈爾濱黑天鵝公司的上述注冊商標相比較,雖然廣東黑天鵝公司的商標在圖形、字體上與哈爾濱黑天鵝公司的注冊商標略有不同,但整體上兩者仍相近似,廣東黑天鵝公司在標示其企業名稱時亦突出使用了“黑天鵝”三字,廣東黑天鵝公司的行為是在與哈爾濱黑天鵝公司注冊商標核準使用的服務類別相同的服務項目上使用與哈爾濱黑天鵝公司注冊商標相近似的商標,侵犯了哈爾濱黑天鵝公司的上述注冊商標專用權。至于廣東黑天鵝公司提交的在1989年以來在深圳、惠州等地已有“黑天鵝”餃子館的有關證據,由于這些店多為個體工商戶,雖然有些業主是廣東黑天鵝公司法定代表人包淑珍,但廣東黑天鵝公司亦承認這些店與廣東黑天鵝公司無法律上的聯系,不能作為1998年才成立的廣東黑天鵝公司在先使用黑天鵝商標的證據,況且這些店使用的商標文字字體和圖形在后期亦有改動,不符合有關1993年7月1日以前使用的服務商標可繼續使用的規定中“不得擴大使用范圍和改變商標字體和圖形”的相關前提條件。

至于哈爾濱黑天鵝公司還指控廣東黑天鵝公司構成不正當競爭的問題,哈爾濱黑天鵝公司雖下屬有相關從事飲食服務的企業,與廣東黑天鵝公司不存在沒有競爭關系的問題,但廣東黑天鵝公司使用的商標與哈爾濱黑天鵝公司注冊商標并非完全相同,不能認定為假冒哈爾濱黑天鵝公司的注冊商標。廣東黑天鵝公司的企業名稱中字號雖使用了“黑天鵝”三字,但考慮到前述在1989年以來在廣東已有以“黑天鵝”為字號的相關服務企業,哈爾濱黑天鵝公司亦不再主張其商標為著名商標的相關證據,哈爾濱黑天鵝公司的商標亦未在廣東省或全國享有一定的知名度,故廣東黑天鵝公司以“黑天鵝”三字作為企業名稱中的字號不會造成與哈爾濱黑天鵝公司的主體相混淆,哈爾濱黑天鵝公司要求廣東黑天鵝公司停止使用“黑天鵝”三字作為其企業名稱中的字號依據不足,原審法院不予支持。

廣東黑天鵝公司及其下屬企業應立即停止其上述侵犯哈爾濱黑天鵝公司注冊商標專用權的行為并賠償哈爾濱黑天鵝公司的損失,但與廣東黑天鵝公司無相關隸屬關系的企業的行為不在本案的處理范圍。鑒于哈爾濱黑天鵝公司因廣東黑天鵝公司侵權所受的損失無相關證據證明,廣東黑天鵝公司因侵權所獲的利潤因廣東黑天鵝公司未提交相關財務資料亦無法評估,法院參考廣東黑天鵝公司的侵權行為的性質和情節酌情判定賠償額。哈爾濱黑天鵝公司還要求廣東黑天鵝公司賠禮道歉的問題,因廣東黑天鵝公司的侵權行為尚未到須向哈爾濱黑天鵝公司賠禮道歉的程度,故對哈爾濱黑天鵝公司的此項主張不予支持。哈爾濱黑天鵝公司的其他訴訟請求依據不足,予以駁回。

綜上所述,依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條、第一百三十四條第一款第(一)、(七)項、第二款、1993年修改的《中華人民共和國商標法》第三十八條第(1)項、《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第(一)、(三)項、國家工商行政管理局《關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》第四條、第五條第二款、第六條、國家工商行政管理局《關于服務商標繼續使用問題的通知》第三條第1、3項、第四條的規定,判決如下:一、被告廣東黑天鵝飲食文化有限公司在本判決發生法律效力之日起立即停止侵犯原告哈爾濱市黑天鵝集團股份有限公司“黑天鵝”文字及圖注冊商標專用權的行為；二、被告廣東黑天鵝飲食文化有限公司在本判決發生法律效力之日起十日內一次性賠償原告哈爾濱市黑天鵝集團股份有限公司經濟損失人民幣50萬元；三、駁回原告哈爾濱市黑天鵝集團股份有限公司的其他訴訟請求。本案案件受理費60010元,由原告哈爾濱市黑天鵝集團股份有限公司承擔28505元,被告廣東黑天鵝飲食文化有限公司承擔31505元(該費原告已預交,本院不退回,由被告廣東黑天鵝飲食文化有限公司在給付上述第二項款項時一并付給原告)。

廣東黑天鵝公司不服一審判決，向本院提起上訴認為：1、廣東黑天鵝公司應該是黑天鵝商標的在先使用人。該公司的前身是惠州市淡水黑天鵝餃子館，創立于1989年，店名和黑天鵝圖案是該公司法定代表人包淑珍丈夫自行設計的。之后幾經發展在惠州、深圳、廣州等地創立一系列餃子館。而黑天鵝大酒店1993年才成立、因此上訴人才是黑天鵝企業名稱和商標標識的使用在先者。原審以這些個體工商戶與上訴人沒有法律關系而不認定該事實是錯誤的。2、哈爾濱黑天鵝公司現持有的商標應屬無效。首先，黑天鵝商標的注冊人是黑天鵝大酒店已于1997年注銷，不再具有民事權利能力和民事行為能力，喪失了簽定轉讓合同的資格。即使在黑天鵝大酒店注銷登記資料上有關于其債權債務由黑天鵝實業有限公司負責清算的記錄，但由于黑天鵝大酒店的開辦單位是哈爾濱興業建筑工程公司，因此，黑天鵝實業有限公司不能成為該商標的繼受人，同樣道理，被上訴人也不可能成為該商標的繼受人。其次，有證據證明，在黑天鵝大酒店注銷之前，公司的公章已經銷毀，因此不可能在2000年9月28日簽訂轉讓協議。第三，黑天鵝商標在黑天鵝大酒店注銷后，連續三年沒有使用，應當被撤銷。第四，黑天鵝商標自黑天鵝大酒店注銷之日起就成為了無主商標。因此，哈爾濱黑天鵝公司不可能合法取得黑天鵝注冊商標專用權，其現有的商標是無效的，不應受法律保護。3、本案應當中止審理。鑒于國家工商行政管理總局商標評審委員會不予受理上訴人的撤銷申請，上訴人已經向北京市第一中級人民法院提起訴訟，該案的審理應該等待行政訴訟案件的審理結果。4、本案應該發回重審。原審法院在行政訴訟還沒有判決前就對本案進行處理，而且也沒有受理上訴人的反訴請求，故應該發回重審。上訴請求：1、撤銷原審判決。2、裁定中止訴訟。3、以北京中院的行政判決為依據，駁回哈爾濱黑天鵝公司的訴訟請求。4、由哈爾濱黑天鵝公司承擔一、二審訴訟費用。本案二審開庭時，廣東黑天鵝公司又請求本院將此案發回原審法院重審。

哈爾濱黑天鵝公司答辯認為：1、該公司到現在為止，是黑天鵝商標的合法注冊人，應當受法律保護。上訴人主張的在先使用權沒有法律依據。2、上訴人認為商標轉讓程序違法，認為哈爾濱黑天鵝公司的商標無效，沒有法律依據，也不是本案的受理范圍。3、盡管上訴人提起行政訴訟，但行政判決僅影響到商標權的確認，對案件的審理和調查過程沒有影響。4、原審法院沒有采納廣東黑天鵝公司的反訴請求，并沒有違反法律規定的程序。原判正確，應當予以維持。

本院經審理查明：原判認定事實屬實，雙方當事人沒有異議，本院予以確認。

另查明：2001年11月28日，哈爾濱黑天鵝公司以廣東黑天鵝公司侵權為由，向廣州市中級人民法院提起訴訟，請求判令廣東黑天鵝公司：1、立即停止使用“黑天鵝”商標，停止侵犯該商標的一切宣傳活動，在廣州的折扣網上向哈爾濱黑天鵝公司賠禮道歉。2、立即停止使用“黑天鵝”作為企業名稱中的字號。3、支付哈爾濱黑天鵝公司侵權賠償費人民幣1000萬元。4、承擔本案的訴訟費用。

再查：本案二審期間，北京市第一中級人民法院于2003年12月9日作出了（2003）一中行初字第503號行政判決，維持國家工商行政管理總局商標評審委員會作出的2002評00606BL號撤銷注冊不當商標申請不予受理通知書。廣東黑天鵝公司又就該判決向北京市高級人民法院提起了上訴。雙方當事人對前述事實沒有異議。廣東黑天鵝公司還向本院遞交了《中止訴訟申請書》，其理由是該公司向北京市第一中級人民法院提起的行政訴訟案件沒有作出判決。

本院認為：根據國家工商行政管理總局商標局核發的第772907號《商標注冊證》和《核準轉讓注冊商標證明》記載，本案所涉“黑天鵝”文字及圖形組合商標是哈爾濱黑天鵝大酒店申請注冊的，核定使用的服務項目為第42類,即餐館、快餐館、雞尾酒會服務、咖啡館、自助餐館,有效期自1994年11月27日至2004年11月27日。2000年9月28日,經國家工商行政管理局商標局核準，該商標已轉讓注冊給受讓人哈爾濱黑天鵝公司。我國《商標法》規定，轉讓注冊商標經核準后，受讓人享有商標專用權。因此，哈爾濱黑天鵝公司對本案所涉商標的專用權，應受法律保護。廣東黑天鵝公司上訴提出，哈爾濱黑天鵝公司在受讓本案“黑天鵝”文字及圖形組合商標時，原注冊人哈爾濱黑天鵝大酒店已經注銷而不能簽訂轉讓協議，該商標在黑天鵝大酒店已經注銷后連續三年沒有使用等，進而主張哈爾濱黑天鵝公司現擁有的商標應屬無效，不應當受法律保護。關于該上訴理由，廣東黑天鵝公司已于2002年4月29日向國家工商行政管理局商標局提出撤銷本案爭議的“黑天鵝”文字及圖形組合商標的申請，該局于2002年8月28日作出《不予受理通知書》。廣東黑天鵝公司不服該決定，又向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，請求撤銷國家工商行政管理局商標局作出《不予受理通知書》。案經北京市第一中級人民法院審理，于2003年12月9日作出（2003）一中行初字第503號行政判決，維持了國家工商行政管理局商標局的決定。盡管廣東黑天鵝公司又向北京市高級人民法院提起了上訴，但根據我國行政訴訟法的規定，訴訟期間不停止具體行政行為的執行，而且廣東黑天鵝公司也沒有向本院提供充分的證據證明本案所涉商標可能被撤銷，因此，在國家工商行政管理局商標局受理廣東黑天鵝公司關于撤銷“黑天鵝”文字及圖形組合商標的申請并依法撤銷該商標之前，哈爾濱黑天鵝公司現擁有的該商標仍然是合法有效的，權利狀態是穩定的，應當依法予以保護。因此，廣東黑天鵝公司主張“黑天鵝”文字及圖形組合商標無效等理由，缺乏事實和法律依據，本院不予采納。廣東黑天鵝公司又提出，原審法院沒有受理該公司的反訴請求，在相關行政訴訟沒有審理終結之前就對本案予以處理，違反了訴訟程序，上訴請求中止訴訟并將該案發回原審法院重審。本院認為，原審法院沒有受理廣東黑天鵝公司的反訴請求，并不違反法律規定，也不影響廣東黑天鵝公司訴訟權利的正當行使，而且本案的審理并不是必須以相關行政案件的審理結果為依據，因此，廣東黑天鵝公司上訴請求中止審理并將該案發回重審，缺乏事實和法律依據，本院予以駁回。

關于廣東黑天鵝公司所主張的在先使用問題。廣東黑天鵝公司向法院提供了關于惠州市淡水黑天鵝餃子館、深圳寶安石巖鎮黑天鵝餃子館、深圳寶安橫崗鎮黑天鵝餃子館等的調查筆錄，認為這些餃子館在哈爾濱黑天鵝大酒店注冊“黑天鵝”文字和圖形組合商標以前，就已經使用了黑天鵝店名和商標，因此主張該公司享有在先使用權。本院認為，根據我國《商標法實施條例》的規定，連續使用至1993年7月1日的服務商標，與他人在相同或者類似的服務上已注冊的服務商標相同或者近似的，可以繼續使用。國家工商行政管理局《關于服務商標繼續使用問題的通知》中要求使用人不得擴大使用地域、不得增加服務項目等。而本案中，從廣東黑天鵝公司向法院提供的證據看，僅僅是表明惠州市淡水黑天鵝餃子館、深圳寶安石巖鎮黑天鵝餃子館等幾家餃子館在1993年7月1日以前使用“黑天鵝”商標和店名，并不是作為被告的廣東黑天鵝公司自己使用該商標,本案訴訟中廣東黑天鵝公司沒有提供證據證明這些餃子館是其分店,并且還明確表示這些餃子館與其沒有隸屬關系。因此，無論惠州市淡水黑天鵝餃子館等是否享有本案所涉商標的先用權,對廣東黑天鵝公司而言，由于該公司成立于1998年1月20日，在“黑天鵝”文字及圖形組合商標注冊之后，而且該公司與惠州市淡水黑天鵝餃子館、深圳寶安石巖鎮黑天鵝餃子館以及深圳寶安橫崗鎮黑天鵝餃子館等單位又是不同的市場主體和企業法人，故廣東黑天鵝公司以此為由主張該公司享有黑天鵝商標在先使用權的理由不成立，本院不予支持。哈爾濱黑天鵝公司指控的侵權行為主要是指1996年、1998年、1999年等成立的隸屬于廣東黑天鵝公司的廣州市解放北分店、石牌分店、江南分店、番禺市橋分店等使用涉案商標的行為，由于它們使用黑天鵝商標的時間均在哈爾濱黑天鵝大酒店申請注冊商標之后，而且所使用的商標與哈爾濱黑天鵝公司的注冊商標近似，因此，該行為違反了我國商標法和商標法實施條例的相關規定，其行為已經構成商標侵權。

綜上所述，上訴人廣東黑天鵝公司的各項上訴理由均不成立，應予駁回。原審法院認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本上訴案件受理費人民幣60010元，由上訴人廣東黑天鵝飲食文化有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長林廣海

代理審判員邱永清

代理審判員歐修平

二00四年四月二日

本件與原本核對無異

書記員林恒春