[內容提要] 公司解散是公司清算的原因，也是公司清算的前置性程序。但解散后的公司，其法人資格并不立即喪失。只有經過法定清算程序，才能最終消滅公司法人資格。我國《公司法》關于公司解散和清算制度的規定不僅不完整，而且缺乏可操作性，急需借鑒各國立法的有關規定加以完善。

　　[關鍵詞] 公司解散，強制解散，公司清算，公司法人格終止，清算人

　　一、公司解散、公司清算與公司法人格終止的關系

　　“解散”一詞的字面意思是分散集合的人群、取消團體或集會。公司解散，亦含有分散因組建公司而聚集到一起的股東、并取消公司法人團體的意思。但法律意義上的公司解散與一般人理解的解散并不完全相同。法律意義上的公司解散，是指公司因法律或章程規定的事由出現而停止其積極主動的營業活動并行將進行清算的一種狀態。這種狀態通常只維持（也只能維持）較短時間，當依法組建的清算機構成立后，已解散的公司即進入清算階段。完成清算并注銷登記后，公司法人格喪失。顯然，公司解散比一般文學意義上的解散要復雜一些。按法理，“公司解散”的應有含義是：（1）解散是針對已經成立的公司而言的，從未合法成立過的公司不存在解散的問題；如，一個從未正式合法登記過的所謂“公司”，一經發現，是要被政府有關部門加以取締而不是“解散它”的。（2）公司解散發生在法律或章程規定的事由出現時，否則，公司一般不會停止積極主動的營業活動，而是將長久、持續地經營下去；（3）公司解散之后仍存續一段時間，其法人資格并不立即消滅。只有當解散后的公司完成清算、并注銷登記后，其法人資格才最終喪失。正如臺灣學者鄭玉波先生所言：“公司一經解散，則公司所取得之法人人格即趨向消滅之途。惟不立即消滅，必須清算完了后，始全歸消滅?！?br/>
　　“清算”的本意是“徹底地計算”?！肮厩逅恪保粌H有把公司的帳目作完全、徹底的清算之意，還含有終結“現存法律關系，處理其剩余資產，使之歸于消滅”的意思。 有學者干脆把公司清算概括為：“是公司解散后，處分其財產，終結其法律關系，從而消滅公司法人資格的法律程序。 至于”公司解散“與”公司清算“之間的關系，法國公司法第391條的規定最為明確，即：除法定情形外，公司一旦解散就進入清算階段。我國有學者將其概括為：公司解散是公司清算的原因，公司清算是公司解散的結果。 可見，公司解散和公司清算共同構成完整的公司法人解體制度。但解散之日并不是公司法人終止之時，解散后的公司在一定期間內仍然擁有法人資格，并享有清算的權利能力。只有當公司完成清算并注銷登記后，才最終喪失其獨立人格。我國現行《公司法》中的有關規定亦可印證這一點。按我國《公司法》的規定，公司依法定原因解散后，”應當在15日內成立清算組，……進行清算。“ 公司清算期間，由清算組”處理與清算有關的公司未了結業務“， ”清理債權、債務“， ”處理公司清償債務后的剩余財產“。 ”公司清算結束后，清算組應當制作清算報告，報股東會或者有關主管機關確認，并報送公司登記機關，申請注銷公司登記，公告公司終止。“ 可見，在公司解散與公司清算的關系上，國內外立法及學者的觀點基本上是一致的，奉行的是”先散后算“的原則；而論及公司清算與公司終止的順序時，則強調”算完終止“的規則。從制度的理性設計上看，應當說公司解散、公司清算及公司法人格終止之間的關系是很清楚的。

　　二、對我國現行公司解散與清算制度的檢討

　　我國《公司法》及相關配套法規雖然也基本確立了公司的解散與清算制度，并且，也是按照“先散后算、算完終止”的規則來構筑具體制度的，但不足之處卻仍然明顯地存在。依筆者之見，主要問題有以下幾點：

　　1、強制解散制度不完整。

　　我國《公司法》上的公司解散與清算制度存在的首要問題就是強制解散制度的不完整。其不完整性表現為：（1）僅賦予有關行政機關而未賦予法院以強制解散權，導致司法判決解散制度的漏缺；（2）對強制解散原因的規定既原則又零亂，缺乏系統性；（3）強制解散后的清算責任主體不明確。

　　眾所周知，公司解散的原因是各式各樣的。學理上通常根據解散是否出于公司法人的自愿而將導致公司解散的各種原因分為自愿解散的原因與強制解散的原因兩大類。公司自愿解散，通常以章程的事先約定或股東會通過解散決議為必要條件。至于章程及股東會據以解散公司的具體事由，各國立法一般不作限定，以體現私法自治的原則。我國《公司法》亦然。而強制解散，意為公司非因自身的意愿而是由于外界力量的干預 而被迫解散的。它又可以分為因破產宣告而導致的強制解散和非因破產宣告而致的強制解散。因破產宣告而被強制解散的，由破產法加以調整，此處不準備多加討論。本文將僅就我國公司因非破產宣告而致的強制解散制度作些分析。

　　理論上講，非因破產宣告而致的強制解散可包括司法判決強制解散和行政處罰強制解散兩種情況。我國現行《公司法》雖在客觀上涉及了強制解散制度，但總體上看，有關規定卻過于簡單，整個制度極不完整。《公司法》僅在第192條、第206條、第225條涉及到強制解散的問題，且上述條款的主要內容實質上都是圍繞著因行政處罰而導致的強制解散來規定的，遺漏了幾乎被世界各國立法都確認的司法判決解散制度。倒不是說別人有什么我們也得有什么。事實上，僅通過行政處罰權維系的強制解散制度已遠不能滿足我國公司的實際需要，公司實務中出現的大量的非違法性質的內外矛盾，已無法用現有的法律機制來解決，我國急需確立更強有力的司法判決解散機制，以化解矛盾，解決糾紛。

　　不僅如此，就是對因行政處罰而導致的強制解散的規定，也存在著內涵及相關概念之間的關系不清、對強制解散原因的規定過于原則、含糊等問題。如，第192條的“公司違反法律、行政法規被依法責令關閉的，應當解散”的規定，不僅使一般人無法直接從《公司法》中了解到哪些違法行為將導致公司被“依法責令關閉”，而且，從“應當解散”的字面上理解，還會讓人產生“公司被依法責令關閉時并不必然解散”的錯覺，因為法條規定的是“應當解散”，而不是“就得解散”或“必須解散”。另外，公司“被依法責令關閉”、公司被“吊銷營業執照”是公司被強制解散的一種原因還是公司在受到處罰這一刻起就已喪失了法人資格？被依法責令關閉或被吊銷營業執照后的公司是否還需要進行清算？依筆者之見，答案是肯定的，即：被依法責令關閉也好，被吊銷營業執照也罷，其產生的后果僅僅表明公司被剝奪了經營資格，而并未喪失法律人格，因此，被處罰的公司仍必須自覺依法進行清算。但因立法對此并不明確，導致理論界、實務界對“公司被責令關閉”、“公司被吊銷營業執照”所產生的后果到底屬于“公司解散”還是“公司法人格終止”爭論不休，并進一步產生執法和司法的不統一，損害了法律的嚴肅性和公平性。

　　此外，《公司法》第206條關于“辦理公司登記時虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記，……情節嚴重的，撤消公司登記”的規定，以及第225條關于“公司成立后無正當理由超過六個月未開業的，或者開業后自行停業連續六個月以上的，由公司登記機關吊銷其公司營業執照” 的規定，實際上都是屬于公司強制解散的原因，而現行法卻將此放在法律責任一章中規定，從而使得法律條文文理零亂、脈絡不清。更令人不解的是，除《公司法》以外的多個行政法規卻陸陸續續地規定了多項強制解散公司的事由。如，《公司登記管理條例》第58、59、67、68、69、71條，《企業法定代表人登記管理規定》第10、11條， 等等，都屬公司強制解散的原因。把本該受同一個法律規范的同類行為分散到若干個法律法規中去規定，不僅降低了法律的透明度及其本該有的威懾力、還破壞了法律法規內在的協調性和統一性，也不利于公司的自我約束和政府對公司的依法管理，實在是弊大于利。

　　除了過于原則、零亂及缺乏系統性之外，我國《公司法》還遺漏了若干項重要的強制解散事由。如，當公司存續期間喪失了合法存續理由且公司自己不主動采取相應措施加以彌補時 ，有關主體能否依法強制解散該公司？又如，當公司因股東相互間或者股東與董事會、董事長之間的嚴重矛盾而陷入僵局時，有關主體（包括股東、董事、監事甚至債權人等），能否請求法院判決解散公司以化解僵局？再如，能否僅僅是為了公益目的（如，環保、建立公共設施的需要等）而強制解散公司？諸如此類，我國立法均沒有規定。據筆者所知，上述各類事由在不少國家的公司法或商法中都是被列入強制解散原因而加以規定的。如，法國商事公司法第36條規定：“有限責任公司的股東人數不得超過50人。公司擁有50人以上股東時，應在2年的期限內將公司轉變為股份有限公司。否則，公司解散。有限責任公司不得以另一個由一人組成的有限責任公司為其一人股東。違背前款規定的，任何利害關系人均可要求解散非法組成的公司?！?至于因公司僵局或因公益需要而可被強制解散的規定，可從美、德、法、韓等國的有關立法中找到依據。而在我國，因總體上法院的司法判決解散權未得以確立，導致有關請求判決公司解散的訴訟，或不予受理，或久拖不決，嚴重影響了股東及相關主體合法權益的實現。

　　再則，公司被強制解散后的清算責任主體不明確。按我國《公司法》第192條的規定，公司因違反法律、行政法規被依法責令關閉而解散的，應“由有關主管機關組織股東、有關機關及有關專業人員成立清算組進行清算”。此處的“有關主管機關組織……成立清算組進行清算”，從字面上來理解，應該是指作出責令關閉的機關-工商行政管理局組織……成立清算組進行清算。但顯然，要工商行政管理局擔負起“組織”被其責令關閉、吊銷執照的可能是數以千計的公司的清算組、并進一步擔負起參與清算的重任是不現實的。事實上，被處罰的公司常常以該條規定為理由而拒不負擔清算責任，甚至故意放任被責令關閉或被吊銷執照的后果發生，以逃避債務責任，損害債權人的利益。這與該法條的本意不清有很大關系。筆者認為，國家各級工商行政管理局在此種情況下擔負的應該是一種監督職責，即督促各類被強制解散的公司進行清算，而不是直接參與到具體的清算事務中去。國家各級工商行政管理局不是、也不應該是被強制解散后的公司的清算責任主體，而是監督主體。公司被強制解散后的清算責任主體依《公司法》第191條所確定的原則，有限責任公司只能是其全體股東，股份有限公司應將解散時的全體董事會成員作為清算責任主體。因為股東大會的召集權屬于董事會，若董事會不召集股東大會，則股東大會就無法確定清算機構成員。與此同時，還得對賦有法定清算義務和責任的主體的不作為或違法作為追究法律責任。這一點非常重要。

　　2、公司解散的程序及效力不明確

　　從歐美各國的有關立法規定來看，無論公司是自愿解散還是強制解散，都有明確的解散程序。這類程序包括確定解散的起始日、解散的登記、公告等。通常，公司的自愿解散始于股東會通過解散決議之日；而公司的強制解散，則依法院下達的強制解散令或解散判決書所確定的日期為準。無論何種原因導致的解散，一般都應進行公告，并進行解散登記。美國特拉華州公司法第275條 、德國股份法第263條等，都有關于解散登記的規定，以便有關當局對已解散公司的監管。公司一旦解散，即產生相應的法律后果。如，英國1948年公司法所規定的解散后果是：① 除非是為了清算的目的，公司必須停止一切營業活動；② 隨著清算人的產生，所有董事的原有權力即告終止，由清算人接管公司；③ 任何未經清算人準許的出售公司財產及轉讓公司股份的行為均屬無效 .明確規定公司解散的程序及效力，既可保證清算機構的及時成立和清算事務的順利進行，又能防止公司股東、債權人及第三人利益的受損。但我國現行《公司法》對解散的程序幾乎沒作任何規定。對解散的后果也僅簡單的提到一句“清算期間，公司不得開展新的經營活動” .立法的這一疏漏，給執法者帶來了以下一些尷尬：按《公司法》第191條的規定，公司解散后“應當在15日內成立清算組”，“逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組，進行清算”。問題是“15日內”究竟從何日算起？解散的啟始日不確定，也就無法計較是否“逾期”及逾期成立清算組的法律責任了；顯然，這極易造成久散不算或干脆散而不算的不負責任現象。由于沒有解散后的公告和登記程序，政府便無法掌握各類公司解散的真實情況，也就不能對各類已解散公司的清算活動實施有效的監控。

　　3、清算機構的組織制度及清算機構的法律地位不明確

　　公司解散后將導致清算的開始，而清算則須由清算人或清算機構負責進行。從各國有關立法的規定來看，清算人需具有相應的任職資格，并享有一定的權利、承擔相關的義務和責任。這是因為清算人（或清算機構）與公司解散前的董事（或董事會）地位相仿，因此，各國立法要求董事、經理擁有的任職資格，一般也要求清算人具備，否則，不得擔任清算職責。而我國《公司法》對清算人的任職資格及職務的解除、清算人的權利、義務、責任等重要問題卻極少提及。這既不利于公司清算的順利進行，還可能為一些人濫用職權、謀取私利提供機會。此外，各國的立法通常允許清算機構即可以由一個清算人擔任，也可以由兩個以上的清算人組成，具體人數由公司或法院視情況而定。因為公司不僅有種類的區別，還有規模大小、資金多少、股東眾寡、業務繁簡等差異，故立法不作統一規定，以求以最低成本完成清算之目的。但從我國《公司法》第191條和第192條的規定來看，排除了一人清算機構的可能性，即，無論公司自愿解散還是強制解散，都必須以“清算組”的形式開展工作。這顯然不完全符合市場經濟追求低成本高效益規則的要求，無形中強制增加了許多小公司的清算成本，并由此而加重了公司股東甚至債權人的負擔。由于清算機構組織制度的不完善，也在一定程度上防礙了公司清算的高效和順利進行。

　　至于清算機構法律地位不明確，主要表現在清算機構與公司內部各機構（特別是與董事會）的關系處理上。按國際上的通例，清算人上任后即取代董事會，并“接管董事會的全部權力，對外代表清算法人表示意思、對內執行清算事務，與公司解散前的董事會地位相同。董事、經理的職權隨清算組織成立而解除。” 但我國現行《公司法》卻并未就此作出明確規定。這會使清算中的公司出現董事會、清算組兩個機構并存、權力相爭、職責模糊的尷尬局面。如，按《公司法》第193條第七項的規定，清算中的公司，由清算組“代表公司參與民事訴訟活動”。然而，“清算組”是一個由兩個以上的清算人組成的集合體，不是一個人，該如何代表公司參加民事訴訟活動？是清算組的負責人、還是清算組推舉的代表、或是任何一個清算組成員都有權代表清算中的公司參與民事訴訟活動？與此同時，董事長作為公司的法定代表人，依法享有的代表公司進行民事訴訟活動的權利 并未因公司的清算而被法律明確剝奪。這樣，清算組和董事長爭當或推任代表人的局面將不可避免的出現在一些公司中，并可能因此而阻礙清算事務的順利進行。與董事會地位不同的是，清算中公司的股東大會、監事會仍應存在，并依法對清算機構執行清算事務的情況進行監督。這一點，目前我國立法同樣不明確。這又可能給上述機構（特別是監事會）造成兩難困境：監督吧？沒有法律依據，《公司法》關于監事會職權的規定中沒有“對清算人執行職務的情況進行監督”這一項。不監督吧？如何保障清算機構依法履行清算職責？

　　三、對現行公司解散和清算制度的修正建議

　　針對上述客觀存在著的我國公司解散及清算制度的不足，筆者提出以下幾點建議：

　　1、在《公司法》中明確列舉出若干項常見的強制解散公司的原因，以便讓所有與公司有關的人（包括公司股東、董事、經理、監事及政府監管部門及其工作人員）都明白哪些違法行為將導致公司解體。這樣既可起到警戒作用，又能確保明白公正地執法。結合我國現行《公司法》的已有規定并借鑒他國的有益經驗，至少列明以下各項強制解散原因：

　?。?）公司設立目的為非法時。對公司設立目的非法性的認定，應包括章程所記載的目的本身非法及設立背后的企圖為非法時，以防利用公司的形式進行有組織的違法犯罪活動。如，雖然在章程上記載以旅館業為目的，但實際上是以賭博業為目的時，應認定其設立目的為非法。

　　（2）公司有嚴重違法行為時。實務中可能出現的公司的嚴重違法行為雖難以在法律中全部列舉，但應納入公司強制解散原因的“嚴重違法行為”，至少應包括下列現有法規中已經列明的一些較常見的公司嚴重違法行為及雖尚未被現有法律列舉但卻是較常見的公司違法行為：

　?、?偽造、涂改、出租、出借、轉讓營業執照，情節嚴重的；

　　② 公司超出核準登記的經營范圍從事經營活動，情節嚴重的 （如，未經許可即從事金融業，等）；

　　③ 股份有限公司設立、變更登記后，不在規定期限內發布公告或者發布的公告內容與公司登記機關核準登記的內容不一致，又拒不改正，情節嚴重的；

　?、?公司不依法接受年檢，情節嚴重的；

　?、?公司是通過欺騙或隱瞞重大事實而注冊成立的（如，發起人為未成年人時虛報年齡注冊成立的公司）；

　?。?）公司因法院宣告設立無效時。設立無效制度是各國用來防止法定的公司設立條件形同虛設的最有力的武器。已經成立的公司，一旦被法院宣告設立無效，就必須解散。故被宣告設立無效是公司被強制解散的常見原因之一。日本商法第138條、歐盟關于公司的第一號指令等，都將設立無效定為公司強制解散的原因。我國現行《公司法》亦應將設立無效作為公司強制解散的原因。當然，這需以確立設立無效制度為前提。

　　（4）公司不再具備存續條件時（如，因股份轉讓而導致公司股東人數低于法定最低限額時，因減資而使公司注冊資本低于法定最低限額時，等）。當然，在適用此項強制解散公司的條件時，法院可給予公司最長不超過六個月的期限以便公司依法進行調整。在法定期限內，經調整公司重新具備存續要件時，法院不得強制解散公司。

　?。?）公司在管理上出現無法挽回的僵局時。如，因股東之間、董事之間的嚴重對立而使公司股東會無法作出解散公司的合法決議、董事會又無法正常經營管理公司、公司運作完全陷入癱瘓，等。

　　2、用“清算機構”來取代現行法中的“清算組”這一稱呼，并允許公司得依實際情況決定清算機構的規模，即，既允許清算機構僅由一名“清算人”擔任，也可以由兩名以上“清算人”以“清算委員會”的形式構成。同時，可參照對董事、經理任職資格的規定，直接對清算人的任職資格作出明確要求，或參照大多數歐美國家的做法，對清算人的任職資格準用有關對董事、經理任職資格的規定。立法還應規定：清算人得因死亡、喪失行為能力、喪失任職資格、辭任等原因而解任。對不合法定任職條件或不稱職的在任“清算人”，得由任命人隨時解任。當公司內部就是否解任某清算人不能達成一致時，經利害關系人請求，可由法院決定是否解任該清算人。

　　3、明確規定清算機構的法律地位及其權力、義務和責任。立法應明確規定，清算機構成立后即取代董事會，并接管董事會的全部權力，對外代表清算公司表示意思，對內執行清算事務。公司董事會隨清算機構的成立而解散。但公司股東會、監事會仍然存在，且其法律地位不變。作為公司的權力機構，股東會依法有權批準清算機構制定的清算方案，并在清算結束后，審議確認清算機構制作的清算報告。公司監事會有權監督整個清算過程，對清算人執行職務時的違法行為及損害公司、股東、債權人利益的行為，有權加以制止。

　　關于清算機構的權力、義務，可在對現行《公司法》第193條和第194條規定加以重新梳理的基礎上，作出如下規定。。清算機構的權力是：處理公司未了結業務；清繳公司所欠稅款；收取公司債權；清償公司債務；為清償公司債務或分配剩余資產的需要，得變賣、處理公司資產；代表公司起訴或應訴；依法獲取報酬。清算機構的義務是：就任后，毫不遲延地調查公司的財產狀況，并據此編制財產清單及資產負債表；在法定期限內通知、公告債權人申報債權；對債權人申報的債權進行登記；妥善保管和處理公司資產；若有股東請求，應隨時報告清算情況，或提供有關文件，以保證股東的知情權在清算期間仍能實現。清算機構成員與公司是委任關系，故對公司負有忠實義務及善良管理人的注意義務。清算機構成員因故意或過失給公司、股東和債權人利益造成損失的，應承擔損害賠償責任。