【案例】
原告：新華日報社。住所地：南京市中山路55號。
被告：南京華廈實業有限公司。
一、一審訴辯主張和事實認定
1991年4月，南京華廈實業有限公司（以下簡稱華廈公司）在毗鄰新華日報社處投資建設的華榮大廈基礎工程開始施工，未作護欄維護工程即進行敞開式開挖并大量抽排地下水。一個月后，因施工現場附近地面下沉，施工暫時停止。經過修改施工方案后，華榮大廈基礎工程于同年7月28日恢復施工，進行人工開挖孔樁。同年10月中旬，新華日報社發現其印刷廠廠房墻壁、地面開裂，3臺德國進口的UNIMAN4／2卷筒紙膠印機出現異常，報紙印刷質量明顯下降，印刷機嚴重受損，廠房墻體受損危及人員安全。經南京市人民政府召集有關單位、專家共同研究提出補救措施予以實施后，新華日報社印刷廠地面沉降才得到控制，但對新華日報社所受損失沒有涉及；《會議紀要》還明確指出了華廈公司在華榮大廈工程施工中違反有關施工規范、規程造成事故的錯誤。事故發生后，新華日報社還委托南京土木建筑學會、國家印刷機械質量監督檢測中心和江蘇省地震局等單位對事故原因進行了鑒定。鑒定認為：華榮大廈基礎工程施工大量抽排地下水是造成新華日報社印刷廠廠房和印刷機受損的直接原因。1992年7月10日，新華日報社向南京市人民政府請求解決賠償損失問題，但一直未得到解決。
1994年6月30日，新華日報社向江蘇省高級人民法院起訴，稱：華廈公司在建設與本社相距20米的華榮大廈基礎工程施工期間，大量抽排地下水，造成本社印刷廠地面下沉，廠房墻體多處開裂，印刷機基礎移位，印刷機受到嚴重損傷，造成巨額經濟損失。要求華廈公司賠償其請國內外專家調校修理印刷機的費用、修理所需零部件購置費、停機期間委托他人代印報紙的印刷費差價等各項損失共計1399萬元。
被告華廈公司答辯稱：原告的損失是華榮大廈基礎工程施工單位造成的，應由施工單位賠償。原告的起訴已超過了一年的訴訟時效，已喪失勝訴權。原告的請求應交由行政部門處理。請求駁回原告的訴訟請求。
二、一審判決理由和判決結果
江蘇省高級人民法院經審理查明：新華日報社所受經濟損失包括，請外國專家調校修理印刷機費用179504元，修理調校印刷機期間請他人代印報紙費用差額31893．50元，外國專家調校修理印刷機期間食宿費6796．40元，修理印刷機必須進口的零部件購置費765萬元，購置此零部件所交關稅及增值稅244萬元，折、裝、運印刷機費用190萬元，加固廠房和重做印刷機基礎費用1506686．38元，有關單位鑒定、評估、咨詢等費用168700元，上述損失共計人民幣13883580．28元。
江蘇省高級人民法院認為：華廈公司在建設華榮大廈時，未充分考慮相鄰建筑物的安全，于施工期間大量抽排地下水，并于初期發現問題后又未能及時采取必要的防護措施，使新華日報社印刷廠地面發生沉降，損壞了廠房基礎，致廠房及室內印刷機械受損，事實清楚，證據充分，可以認定。華廈公司違背處理相鄰關系的原則，在建設房屋時給新華日報社造成了巨大損失，應負全部責任。新華日報社在法定期間內依法起訴，所舉證據能證明其主張成立，依法應予支持。依照《中華人民共和國民法通則》第八十三條之規定，該院于1994年11月28日判決如下：
197華廈公司于本判決生效后30日內，賠償新華日報社各項損失共計人民幣13883580．28元。
訴訟費79428元，訴訟保全費70520元，合計人民幣149948元，由華廈公司負擔。
三、二審訴辯主張和事實認定
華廈公司不服一審判決，以新華日報社膠印車間設計使用不合理，印刷機基礎下未做砂石墊層，印刷機運轉后無沉降觀測記錄，因此不能證明不均勻沉降是華榮大廈施工抽水所致為理由，上訴至最高人民法院。請求在分清雙方當事人責任程度、合理計算對方損失的前提下，改判由雙方分別承擔民事責任；請求追加華榮大廈施工人珠海特區中新建筑公司為本案第三人，并判令其承擔相應的民事責任。
新華日報社答辯稱：原審認定的事實完全符合實際。本社廠房和機器受損，完全是華榮大廈施工中長期、大量抽排地下水造成的。請求維持原判，駁回華廈公司的上訴。
最高人民法院審理期間，根據華廈公司的申請，委托江蘇省技術監督建筑工程質量檢驗站就華榮大廈施工中抽取地下水對新華日報社廠房及進口膠印機基礎有什么影響等問題，再次進行鑒定。鑒定認為：“華榮大廈施工大量抽排地下水，是造成新華日報社廠房下沉開裂和印刷機不能正常運行、遭受損傷的直接原因。該廠房基礎和設備基礎的結構型式對沉降反應敏感，對環境變化適應性差。但事故發生前三年來的使用尚沒有發現問題。在華榮大廈基坑施工期間如不抽水，不致突然發生這個事故。”
最高人民法院經過審理，查明新華日報社的各項損失同一審查明認定的損失。
四、二審判決理由和判決結果
最高人民法院認為：華廈公司在新華日報社廠房相鄰處修建華榮大廈，本應充分考慮相鄰建筑物的安全，但其違反《中華人民共和國民法通則》關于處理相鄰關系的原則，未作維護工程即開始敞開式開挖，大量抽排地下水，初期發現問題后采取的補救措施亦未能完全阻止不均勻沉降，致使新華日報社印刷廠和設備基礎地面發生沉降，廠房及進口膠印機嚴重受損，其應對此負全部責任。原審法院認定事實清楚，適用法律正確。華廈公司所持上訴理由經查不能成立，本院不予支持，依照《中華人民共和國民法通則》第八十三條之規定，于1996年5月13日判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審訴訟費79428元，鑒定費232751．70元，由華廈公司承擔。
【評析】
本案是建筑工程施工措施不當造成毗鄰建筑及設備損壞導致的訴訟。
198本案涉及的第一個法律問題是：誰是本案的合格被告？換句話說，建筑工程施工造成對毗鄰建筑物的損壞，受害人應起訴誰？《建筑法》第三十九條規定：“建筑施工企業應當在施工現場采取維護安全、防范危險、預防火災等措施；有條件的，應當對施工現場實行封閉管理。施工現場對毗鄰的建筑物、構筑物和特殊作業環境可能造成損害的，建筑施工企業應當采取安全防護措施。”根據這一規定受害人應起訴施工單位（承包商），而不是建設單位（業主）。本案審理在《建筑法》實施以前，是將業主作為被告進行起訴的，最后也是由業主進行賠償的，二審法院沒有支持業主主張將承包商列為第三人的訴訟請求，而判定由業主承擔全部責任。當時支持這一觀點的理由是：首先，從理論上講，華榮大廈的建造是由業主華廈公司這個法人獨立投資的。中新建筑公司只是受華廈公司的委托，負責承建施工。其次，從客觀事實上講，中新建筑公司是按華廈公司的大樓設計和施工方案進行施工的，在施工中沒有改變該設計和施工方案。因此，在大樓基礎工程的施工中，采取敞開式挖掘地層深土，大量抽排地下水，致使新華日報社的廠房地面發生沉降，損壞了該廠房及屋內印刷機械，應由華廈公司承擔此民事賠償責任。至于中新建筑公司在施工中的有關操作問題，可由華廈公司根據“承建施工合同”另案起訴。本案雖然作為典型案例公布在《人民法院案例選》中，但編者認為本案審判存在一些問題。
我們認為本案被告應當是承包商，即中新建筑公司，至少也得將承包商列為共同被告的第一被告。原因在于具體負責施工的是承包商，是承包商的施工造成了相鄰建筑及設備的損壞，而不是業主。雖然由于我國建筑工程承包在實踐上還有很大的差距，通常還不能在承包合同中作出詳細的規定，但根據國際慣例，例如國際著名的FIDIC合同（其它標準合同條件也基本大同小異）有專門的免責條款，規定因施工導致的損害由承包商負責。我們認為由承包商賠償因施工導致的損害也是有道理的。因為業主一般負責投資開發，他們對于建筑施工可能一無所知。因此對于施工造成的損害讓業主承擔一般來說是不合理的。有人可能爭辯說，承包商中新建筑公司是按業主華廈公司的大樓設計和施工方案進行施工的，在施工中沒有改變該設計和施工方案。這種情況國際建筑法律審判上也有基本通行的原則。一般地說，如果承包商對施工進度和施工方案完全沒有決定權，施工完全是在業主的控制之下，那業主應當對施工造成的損害承擔責任，即使承包合同規定了免責條款，法院在審理時也將對該條款作出限制性的解釋，以免造成不公平。但業主是否對施工進行了完全的、直接的控制和管理，是否提供了施工方案，這是需要審理才能查明的。在審理之前，原告和法院只能知道損害可能是由施工造成的，某某承包商是施工單位。因此將承包商列為被告是合情合理的。如果在法院的審理中發現應當追究業主的民事責任，再將業主追加為第三人或共同被告，這樣才合理，也符合國際慣例。《建筑法》第三十九條明確規定承包商負責施工現場的安全，雖然有些絕對，而且不能適用本案的審理，但其制定的原理是可以用來分析本案得失的。
199那么，承包商中新建筑公司是按華廈公司的大樓設計和施工方案進行施工的，在施工中又沒有改變該設計和施工方案，承包商是否就可以完全免除責任呢？不能。一般地說，業主提供的設計和施工方案有缺陷，要對該缺陷造成損失承擔責任，但在一定的情況下承包商也要承擔相應的責任。這要具體審查該缺陷的性質，如果該缺陷是非常明顯的，承包商在施工時應當發現該缺陷并有義務將該缺陷提示給業主，否則就應當承擔相應的責任。承包商不能以“你怎么設計，我就怎么施工，當然不應當承擔責任”為借口推脫自己的責任，因為承包商不是普通人，更不是“機械人”，不能“你讓我怎么干，我就怎么干！”承包商是擁有專業技術知識的法人，對于本行業的明顯錯誤應當能夠發現并予以糾正。舉一個更直接的例子，如果業主讓你在一個建筑物附近實施不加控制的爆破，你承包商也去爆破么？對于該爆破造成的損失，承包商就沒有一點責任嗎？在我國，建筑企業必須具有資質等級，才能承擔相應的建筑工程，這也表明承包商不能以“你怎么設計，我就怎么施工”來逃避自己的責任。那么，究竟怎樣的設計錯誤能算“明顯的缺陷”，而承包商應當發現呢？這的確是一個很難把握的標準。國外在審判中一般認為只要通常的承包商在通常情況下能夠發現設計或施工方案的缺陷，那么如果該承包商沒有發現該設計缺陷，他就應當承擔相應的責任。但這仍然難于掌握，具體處理上有賴于同行業專家的證言來說明。在我國，我們已經制定頒發了一系列施工規范，這對于法院審理判斷設計及施工方案缺陷的性質提供了依據，因為這些施工方案主要就是針對承包商制定的，承包商應當了解這些施工規范。當然，有些施工規范非常詳盡，要根據這個標準來確定承包商的“因疏忽沒有發現施工方案缺陷”的責任，在有些情況下也可能導致不公平。這是應當注意的。另外，承包商本身在施工過程中有義務不損害他人的合法權益，對他人的合法權益應當給以“合理的注意”（Reasonable Care），沒有給以合理的注意，進而造成了損害，就應當對所造成的損失承擔責任。如何掌握“合理注意”的標準，我們認為上述對施工規范的說明也是適用的。具體到本案，編者認為，在與被損建筑及設備相距只有20米的地方大量抽排地下水，通常的承包商，甚至有一些建筑常識的人都能認識到會導致附近地面的不均勻沉降的后果，這就是說，本案承包商沒有發現該施工方案的缺陷是有責任的。而且，不采取任何措施，不顧及附近建筑大量抽排地下水，也不符合施工規范的要求。因此，本書編者認為，承包商應當承擔相應的賠償責任。本案判決主詞中一方面說是施工造成的損失，一方面又沒有說明施工人承包商的責任，而讓業主承擔了全部賠償責任，編者認為在邏輯上很難自圓其說，是不適當的。
本案一審和二審法院都沒有對承包商的責任給予說明，編者認為是不正確的。在支持一審、二審法院不將承包商追加為第三人的理由中，有人認為“至于中新建筑公司在施工中的有關操作問題，可由華廈公司根據‘承建施工合同’另案起訴。”編者認為這樣的做法是不適當的。訴訟的目的在于解決糾紛，如果審判的結果是最終仍然不能解決糾紛，或者將糾紛留存，我們認為審判就失去了意義。只有一個損害事實，在經過一審、二審兩次審判后糾紛還不能解決，還要讓華廈公司根據‘承建施工合同’另案起訴，這意味著還要經過一審、二審。我們認為這不符合民事訴訟法的宗旨，在道理上也難以讓人接受。如果追加第三人有特殊困難我們還可以理解。本案看來沒有特殊理由。
華廈公司在上訴中強調：新華日報社膠印車間的設計使用不合理、膠印機基礎下未做砂石墊層、膠印機運轉后無沉降觀測記錄等，以證明不均勻沉降不僅僅是華榮大廈施工抽水所致，要求二審法院分清雙方當事人的責任程度，雙方分擔民事責任。這在民法理論上涉及單一過錯還是混合過錯。如果是加害人的單一過錯，則應由加害人承擔全部責任；如果受害人本身也有過錯，則受害人本身也要對損害后果承擔相應的責任。對此，編者認為，在一、二審法院審理中查明，新華日報社印刷廠及印刷機械在華廈公司建造華榮大廈前已正常使用了三年以上未出現任何問題，這無疑表明造成損害的主要責任是施工人。但對于被告提出的“膠印機基礎下是否未做砂石墊層，華廈公司亦無法舉出證據，”法院因此駁回華廈公司的訴訟理由，編者認為這樣處理也可以商榷。民事舉證責任是“誰主張，誰舉證”，但在雙方已經對峙公堂，要被告取得原告膠印機的基礎資料，這確實難以做到。在這種情況下，法院要求原告提供有關膠印機的基礎資料，對該資料是否符合有關標準規范，在膠印機損害中起的作用，我們認為是非常必要的。《民事訴訟法》第六十四條規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”為了全面客觀地分析損害發生的原因，編者認為法院應當調查收集有關膠印機基礎資料。
200最后，關于鑒定人的聘請。本案原告和被告分別聘請了鑒定人，這在審判實踐中經常遇到。我們認為這樣做不合適。當事人一方聘請的鑒定人有可能存在傾向性，不利于客觀真實地進行技術簽定，而且容易導致另一方當事人對鑒定結果的激烈反對。另外，審判中經常是一方當事人推薦了鑒定人，法院對該鑒定人加以確認，這種做法會導致同樣的問題。編者認為法院應當在鑒定人的聘請上保持獨立的、主導的地位。由于法院對于相關行業的技術情況和技術力量不清楚，在具體聘請上可以雙方推薦，最后由法院參照類似仲裁員的聘請方式來確定鑒定人員。國家對諸如家用電器、建筑工程質量等的鑒定一般都確定了權威機構，但這些機構也有可能同其中一方有比較密切的工作關系，從而使鑒定有傾向性，因此即使在這種情況下也可以考慮讓另一方信任的人參與鑒定。
?