內容摘要」強制拆遷在現實生活中糾紛較多的重要原因之一是沒有正確處理好行政強制功能和司法強制功能的關系，對適用行政強制程序進行拆遷的權力使用過多過濫，因此常常會損害被拆遷人的利益。本文通過對行政強制拆遷法律特征的分析，提出行政強制拆遷的適用范圍應當限制在公益性建設項目之內，并通過嚴格的條件和程序來規范，籍此來保護被拆遷人的合法權益。

　　「關鍵詞」房屋拆遷，行政強制拆遷

　　強制拆遷是指被拆遷人或者房屋承租人不履行生效搬遷安置協議中規定的搬遷義務時，由拆遷人通過仲裁、訴訟或向行政機關申請裁決的方式，使拆遷行為獲得法律上的強制效力，迫使被拆遷人履行搬遷義務的活動。我國《城市房屋拆遷管理條例》第15條規定，“拆遷補償安置協議訂立以后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院起訴。訴訟期間拆遷人可以依法申請人民法院先予執行。”第17條規定，“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷”。由此可見，我國目前立法中關于強制拆遷可以有以下三種情形：第一，拆遷人與被拆遷人或者承租人達成仲裁協議，仲裁委員會裁決被拆遷人應當搬遷的，拆遷人可以申請人民法院執行仲裁委員會做出的拆遷裁決。第二，拆遷人向人民法院起訴，由人民法院做出相應的判決并通過司法程序強制執行之。第三，拆遷人向行政機關申請裁決，被拆遷人或者房屋出租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，拆遷人可以申請行政機關進行強制拆遷。前兩種情形中的強制拆遷屬于司法強制程序，第三種屬于本文擬進行探討的行政強制拆遷程序。現實生活中，行政強制拆遷使用過多過濫，在適用范圍和程序方面很不規范，極易引起爭議和糾紛。筆者認為，行政強制拆遷適用過多是不正常的現象：一方面大量本該通過司法程序解決的問題都以行政方式解決，弱化了司法功能，增加了行政機關的壓力。另一方面，行政強制的不合理適用增加了腐敗和投機，容易損害被拆遷人的利益。因此，有必要加強對行政強制拆遷行為的研究，廓清其適用條件和范圍，以便在立法和執法方面進行精微的制度設計，杜絕現實生活中假借行政權力侵害私人利益的情形。

　　一　行政強制拆遷的法律特征

　　筆者認為，行政強制拆遷應該是國家為實現公益目的，在被拆遷人不履行生效行政裁決中確定的搬遷義務時，由行政機關依照法定的權限和程序，迫使被拆遷人履行裁決規定義務的行為。行政強制拆遷具有一定的特殊性，不能隨意擴大其適用范圍：

　　第一，行政強制拆遷的目的只能是出于公共利益的考慮，這是行政強制拆遷取得合法性的實體要件。適用行政強制拆遷的公益項目，主要是指國防、公共交通、公共教育、公共博物館、醫院、環境保護等以公共利益為目的的公共建設項目、基礎設施建設項目、舊城改造等帶有公益性質項目。由政府補助或者規劃實施的以改善居民居住條件的福利房或經濟適用房建設，必要時也可以適用行政強制手段。但無論何種情況下，拆遷建設項目必須具有公益性才可以通過行政機關以國家的身份強制被拆遷人拆遷房屋，否則只能按民法上的合同行為來處理。區分公益性建設項目和商業性建設項目的標準可以通過考查該項目是否為政府的特別規劃，項目為何人使用受益以及是否具有社會福利的性質來確定。純商業性房地產開發的拆遷方式和條件，應當由市場機制來決定，不宜采用行政強制的方式來解決。此種情形下，拆遷人和動遷戶完全是自愿平等的民事法律關系，雙方從自身利益出發，在相互磋商博弈中達到利益的自然平衡，無需政府的干預。拆遷人應該嚴格按照《合同法》的規定，公平合理地取得和補償產權人的土地房屋財產。被拆遷人有完全的意志決定是否動遷以及以何種條件動遷，拆遷人和政府都無權進行強迫性搬遷。政府只需對土地的利用是否合乎規劃，開發商是否具備相應的資格等進行審批和服務性的管理就可以了，不能充當拆遷人的支持者和利益代言人。純商業性建設項目拆遷過程中，如果開發商和動遷戶達不成協議，則項目不能開工，如果達成協議后，動遷戶不履行協議，影響到開發商的開發計劃，開發商可以以違反協議為由申請仲裁或者向人民法院起訴。這種通過仲裁或司法強制的手段達到拆遷目的的方式與普通合同的強制執行并無差別，不能和公益性開發建設項目混為一談。當然，即便是最純粹的商業性房地產開發，也必須要符合城市建設的統一規劃，在一定程度上也會帶來優化環境、提高居住條件等某些符合公共利益的因素，但這并不能否定其商業性開發的本質第二，行政機關作出行政強制拆遷的裁決本質是具體行政行為。行政裁決是指行政機關依照法律授權，在當事人之間發生的、與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，并作出裁決的行政行為。這表明，第一，在行政強制法律關系中，行政機關是國家權力的代表者和行使者，以管理者的身份對違反生效行政裁決的被管理人進行強制約束，使其履行法定的義務，被拆遷人是因為未遵守行政命令而成為行政強制的對象。在這種法律關系中，雙方是命令與服從，管理與被管理的關系。這與司法強制中，人民法院以裁判身份居中處斷，維護公平正義是不同的。行政強制拆遷的正當性在于它是以私益服從公益，少數人的利益服從多數人的利益為基礎的。而司法強制的正當性在于它代表利益的相互平衡。從這種意義上說，司法強制是要實現民事權利之間的公平，而行政強制是要實現社會的正義。第二，行政強制拆遷的對象不能是普通的民事合同當事人，而只能是與行政管理密切相關的其他民事糾紛當事人。所以，商業性建設項目的拆遷人與被拆遷人關于補償安置問題達不成協議的，或者達成協議一方不履行的，都只能按合同糾紛而不宜采用行政強制的方法。行政強制只能用于被拆遷人需要服從公共利益的場合。第三，關于強制拆遷的行政裁決是否恰當，應當是可訴的，法律應當給當事人留有通過司法程序獲得最終救濟的途徑。《城市房屋拆遷管理條例》第16條第2款規定“當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起3個月內向人民法院起訴。”第四，具體行政行為反映的是國家與管理相對人的法律關系，是國家與公民的利益沖突，因此，以行政強制拆遷方式征用土地的，被拆遷人獲得的補償只能是來自國家，行政裁決不當，造成被拆遷人利益受到損害的，應當適用國家賠償程序。而出于商業目的而征用土地并由開發商補償安置被拆遷人的項目，其補償往往來自占用土地的開發商，反映的是平等民事主體之間的關系，被拆遷人遭受侵害的，其賠償或補償來自開發商或者拆遷人。

　　第四，行政強制拆遷的命令是由房屋所在地的市、縣人民政府做出的。政府是國家利益或者說是人民利益的代言人，由政府做出強制拆遷的命令具有特殊的代表意義和內涵，它表明，此項拆遷不是私益與私益的平衡，而是私益對公益的讓步，其中包含有可能的犧牲部分私益而保全公益的成份。而一般商業性開發建設用地的強制拆遷本質上是合同的的執行，是私益之間的沖突。所以只能由人民法院的生效判決來確認，并由法院來執行。在這里，法院的判決代表公平和正義，是國家居中裁斷拆遷人和被拆遷人之間的糾紛，沒有代表公共利益的特殊含義。現實生活中有些地方政府為了追求政績，加快建設進度，往往越俎代庖，以行政命令方式代替司法強制，肆意擴大行政強制的范圍，這樣極易造成被拆遷人無法按市場公平的原則與開發商討價還價，實現自己應得的利益。而開發商則狐假虎威，以政府的名義大發不義之財。行政強制是行政機關所獨有的功能，如果拆遷行為是由行政機關委托專業機構進行的，其行為就成為行政機關權力的延伸。行政機關申請人民法院實施強制拆遷的，其實質是行政權中執行權的體現，也屬于行政強制拆遷的范圍。二、《城市房屋拆遷管理條例》（下稱《條例》）關于行政強制執行規定的不足。 1.關于何時適用司法強制何時適用行政強制的規定模糊不清，導致濫用行政強制權力進行拆遷的現象十分普遍。《條例》第16條規定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議的，經當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。”第17條規定：“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。”從本條與第15條的延續關系來看，《條例》將是否訂立和達成補償安置協議作為能否適用行政強制拆遷的標準，這種劃分很不科學。《條例》第15條將拆遷人和被拆遷人通過仲裁和司法解決糾紛的途徑限定為“拆遷補償安置協議訂立后”，那么，在拆遷人和被拆遷人不能就安置補償問題達成協議時能否通過司法途徑來解決呢？這樣規定事實上形成了法律空白，在客觀上造成大量拆遷糾紛都只能以行政裁決的方式來解決，最終通過行政強制來執行。筆者認為，應當根據拆遷建設項目的性質來決定能否適用行政強制的方法實施拆遷。只有區分商業性開發建設項目和公益性開發建設項目，并對兩類建設項目分別采用司法強制和行政強制的手段才能充分保護被拆遷人的利益。在商業性開發建設項目中，要充分實行意思自治，按照市場規律來操作，拆遷人與被拆遷人之間完全按普通的民事關系來對待，雙方地位平等，不能厚此薄彼。商業性拆遷中，政府不應對拆遷人和被拆遷人之間如何進行補償安置有過多干預，更不能適用行政強制的手段來實施拆遷。將行政強制拆遷的范圍局限在公益性建設項目之內，可以有效地保障被拆遷人的利益，也有利于扼制實踐中拆遷人肆意損害被拆遷人利益的勢頭，而在法理上，強制拆遷行為的法律關系也會變得十分清晰。

　　2.行政強制權力運用過多而司法強制權力運用不足，政府在房屋拆遷管理中的定位有失偏頗。《條例》是一部以“加強城市房屋拆遷管理” 為立法目的的行政法規，其中對政府部門的職權規定較多無可厚非。但是《條例》并沒有對以行政強制手段進行拆遷的范圍作任何限制，這樣，等于是在條例適用的一切范圍內，包括在城市規劃區內國有土地上實施的純商業性房屋拆遷行為，都可以適用行政強制手段。從《條例》第15條和第16條規定來看，只要拆遷人和被拆遷人達不成補償安置協議的就可以，事實上是只能通過行政機關裁決的方式來解決爭議。這樣，即便是純粹商業性的開發建設項目，政府有形之手也毫不例外地伸了進來。這與市場經濟條件下，政府側重服務與協調的角色甚不相容。從功能上來看，行政權力的運用有利于調控規劃和提高運作效率，的確有其優越的一面，行政權的擴大適用甚至還是現代社會的一種趨勢。但是擴張的行政權力隨時都有可能造成對相對人利益的損害并滋生腐敗，必須通過立法將其局限在有限的范圍內。正是由于行政機關裁決的范圍太過寬泛，所以才導致在房屋拆遷領域內，只能聽到政府的聲音而看不到法院的影子。而商業性建設項目的拆遷人也正好利用地方政府追求政績，急于求成的心理，“拉大旗作虎皮”甚至勾結買通行政官員，使行政權力成為為私人利益服務的工具。就一般的拆遷行為而言，其實質是一種私法意義上的履約行為，而非行政法上的行為；其本質是賣方處分自己的土地使用權和房屋所有權，因此行政機關不應該過多地介入。

3.對政府和拆遷人的利益保護較多，而對被拆遷人的利益嚴重漠視。《條例》第1條規定：“為了加強對城市房屋拆遷的管理，維護拆遷當事人的合法權益，保障建設項目順利進行，制定本條例。”該條將“保障建設項目順利進行”列為立法目的，這在客觀上是在保障拆遷人的利益，事實上也是要求被拆遷人當然地為項目順利進行作出犧牲，這在民法原理上是講不通的。被拆遷人的利益只有在為了公益目的的時候，其讓步才是合理的，而這里顯然并沒有做出這種區分。對拆遷人而言，項目完成的越快，其市場風險就可能越小，其收回投資的時間越早，或者其利用建設項目的時間就越早，其利益顯而易見的。而對于被拆遷人特別是那些放棄回遷的被拆遷人而言，則未必有益。《條例》第15條規定：“拆遷補償安置協議訂立后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院起訴。訴訟期間，拆遷人可以依法申請人民法院先予執行。”該條的規定也是為了維護拆遷人的利益而規定的。本條僅把“拆遷補償安置協議訂立后”作為強制拆遷的前提條件，是不能保證作為弱者一方的被拆遷人的。因為訂立了該協議并不意味著當事人事實上履行了該協議。如果拆遷人只承諾給予被拆遷人以補償安置，而未有履約行為，則被拆遷人可能既失去了現有的房屋，又未得到應當得到的房屋，在這種情況下，進行先予執行，會使被拆遷人完全處于被動受控制的地位，無法與拆遷人討價還價以實現自身的利益。這也是目前拆遷糾紛中普遍存在的一個問題。從理論上來講，拆遷人未實施補償安置而對被拆遷人先予執行，就等于是剝奪了被拆遷人同時履行抗辯的權利，與民事合同的規則是相違背的。這在商業性建設開發項目的拆遷中更加顯出其不合理性。《條例》第16條第2款規定“拆遷人依照本條例規定已對被拆遷人給予貨幣補償或者拆遷安置用房、周轉用房的，訴訟期間不停止拆遷的執行。”該款更是體現了條例以保障拆遷人利益為中心的思想，為拆遷人肆意損害被拆遷人的利益埋下了禍根。由于沒有對適用范圍做嚴格界定，事實上開發商在所有建設項目遇到阻礙時都可以通過此條款來先予執行，處于弱勢地位的被拆遷人根本沒有討價還價的余地。筆者認為，在商業性開發建設項目中，拆遷人和被拆遷人沒有就補償安置達成一致，項目就不能開工，不能使用先予執行的手段。條例應當將此項規定局限在公益性建設項目的范圍內才具有正當性。 　4. 《條例》中關于強制拆遷的規定與上位法和其它法律法規的沖突和越位規定。我國《憲法》第10條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用”。《土地管理法》第58條第1款第（1）項規定，國家因為公共利益需要使用土地的，可以依法收回國有土地使用權。《城市房地產管理法》第19條更規定，在特殊情況下，國家可以根據社會公共利益的需要，依照法律程序提前收回出讓土地使用權。《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第42條規定，在特殊情況下，國家根據社會公共利益的需要，可以依法收回土地使用權。顯然，從憲法、法律到行政法規，“社會公共利益”都成為了征用土地、收回土地的前提條件，并且在概念使用上都是一致的。然而，在房屋拆遷立法上這一立法宗旨卻悄然發生著變化。（侯漢杰：《城市房屋拆遷法律制度的理論分析》，載《暨南學報》（第25卷）第5期）拆遷管理條例第2條規定：“在城市規劃區內國有土地上實施房屋拆遷，并需要對被拆遷人補償、安置的，適用本條例”。事實上，該條例就未對強制拆遷行為本身的合法性作出任何限制性規定。這與憲法和城市房地產管理法等上位法的內涵是相沖突的。《條例》中“訴訟期間，拆遷人可以依法申請人民法院先予執行”的規定也超出了行政立法者可以享有的權力范圍。因為在何種情況之下可以申請先予執行，這是《民事訴訟法》所規范的內容之一，這些內容應當由國家權力機關立法解決，不能由“條例”來進行規定。

　　三　行政強制拆遷應當具備的條件

　　關于行政強制拆遷的條件和程序，《城市房屋拆遷管理條例》的規定并不明確，在實踐中適用比較混亂。2003年12月30日，建設部頒布《城市房屋拆遷行政裁決規程》，對行政強制方式拆遷城市房屋的規定才逐步完善起來。綜合相關的法律法規，筆者認為，適用行政強制程序進行城市房屋拆遷之前應具備以下程序要件：

　　1.拆遷當事人向行政機關申請行政裁決。行政強制拆遷的依據是生效的行政裁決，所以適用行政強制手段拆遷的前提條件是拆遷當事人向行政機關提出了行政裁決的申請。只有在當事人將糾紛提請行政機關來解決，行政機關依法做出強制拆遷的決定之后，行政強制拆遷才可能發生。按照上述條例和規程的規定，拆遷人與被拆遷人就搬遷期限、補償方式、補償標準以及搬遷過渡方式、過渡期限等原因達不成協議的，經當事人申請，可以請求行政機關進行行政裁決。盡管立法沒有明確是否允許當事人通過申請行政裁決以外的途徑來尋求解決，但按照當事人意思自治的原則，如果當事人未申請行政裁決而選擇仲裁或者訴訟的，應當尊重當事人的選擇。

　　2.行政機關受理當事人的申請并依法進行了調解。當事人向行政機關申請裁決的，應當遞交《城市房屋拆遷行政裁決規程》第5條和第6條規定的相關資料，并經行政機關審查決定受理以后，進行調解。調解是行政機關作出行政裁決的必要程序，這表明房屋拆遷糾紛從本質上來說還是屬于民事糾紛，只是由于此糾紛與房屋管理部門的管理行為密切相關才為行政權力所介入。行政機關在調解中要充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據進行復核；對當事人提出的合理要求應當采納。房屋拆遷管理部門不得因當事人申辯而做出損害申辯人合法權益的裁決。 拆遷當事人拒絕調解的，房屋拆遷管理部門應依法作出裁決。行政調解的作用是進一步化解拆遷當事人之間的矛盾，縮小行政強制的適用范圍。

　　3.已經落實了補償安置。《城市房屋拆遷行政裁決規程》第19條規定，“拆遷人未按裁決意見向被拆遷人提供拆遷補償資金或者符合國家質量安全標準的安置用房、周轉用房的，不得實施強制拆遷。” 相對《城市房屋拆遷管理條例》第15條“拆遷補償安置協議訂立以后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院起訴。訴訟期間拆遷人可以依法申請人民法院先予執行”來說，這一規定對保護被拆遷人的利益無疑具有十分重要的意義。 4.已經依法組織了聽證。房屋拆遷管理部門申請行政強制拆遷前，應當邀請有關管理部門、拆遷當事人代表以及具有社會公信力的代表等，對行政強制拆遷的依據、程序、補償安置標準的測算依據等內容，進行聽證。房屋拆遷管理部門申請行政強制拆遷，必須經領導集體討論決定后，方可向政府提出行政強制拆遷申請。由此可見，只要是行政機關擬進行行政強制拆遷的，都要經過聽證程序，目的是要聽取拆遷當事人的最后意見，保證強制執行的公正性。未達成拆遷補償安置協議戶數較多或比例較高的，房屋拆遷管理部門在受理裁決申請前，也應當進行聽證。

　　5.強制拆遷的裁決已經通知被拆遷人，被拆遷人拒絕自行搬遷。依據強制拆遷決定實施行政強制拆遷，房屋拆遷管理部門應當提前 15日通知被拆遷人，并認真做好宣傳解釋工作，動員拆遷人自行搬遷。這里的15日可以視為行政機關給予被拆遷人的最后搬遷期限，也可以視為被拆遷人進行復議或訴訟的期限。

　　6.已經進行了現場公證和證據保全。行政強制拆遷應當嚴格依法進行，強制拆遷時，應當組織街道辦事處（居委會）、被拆遷人單位代表到現場作為強制拆遷證明人，并由公證部門對被拆遷房屋及其房屋內物品進行證據保全。由于房屋拆除后，房屋及房屋內的財產狀況都無法確定，如果引發訴訟將無據可查，所以進行現場公證和證據保全是十分必要的。美中不足的是，立法仍未明確不進行公證和證據保全的法律后果。筆者認為，應明確現場公證和證據保全是拆遷人的法定義務，相關的費用由拆遷人負擔，不按規定進行公證和證據保全的，應適用舉證責任倒置規則，由拆遷人承擔不利后果。這樣才能充分保護被拆遷人的利益，制現實中某些開發商粗暴拆遷，先拆后補的做法。