一、問題的提出
　　隨著人們思想觀念的改變，渴望擺脫不幸婚姻追求個人幸福的人與日俱增。據民政部統計，我國的離婚率1979年僅為4%，1999年達到13.7%，2003年達到15%以上。2006年辦理離婚手續的有191.3萬對，比上年增加12.8萬對，粗離婚率為1.46‰,比上年增加0.09個千分點。其中：民政部門登記離婚129.1萬對，比上年增長9%，法院辦理離婚62.2萬對，比上年上升3.5%。[1]我國的離婚率急劇上升。離婚的增多意味著不穩定的家庭關系增多，離婚帶來的不僅僅是家庭的破碎、當事人本人的痛苦，父母離婚的最大受害者是兒童。所以，“更加注意尊重和保護兒童利益”已是現代婚姻家庭法的發展趨勢之一。[2]本文結合審判中出現的實際情況，借鑒國外有益的立法經驗，提出完善我國有關兒童權益保護的立法建議，以期為更好地保護未成年人的合法權益盡微薄之力。

　　二、“兒童最大利益”原則及世界立法概況

　　兒童是世界的未來、民族的希望。兒童的權利是基本人權的重要組成部分。由于兒童屬于弱勢群體之一，故法律應當對兒童的利益給予最大化保護。“兒童最大利益”保護原則最早是由1959年《兒童權利宣言》確認為保護兒童權利的一項國際性指導原則。該《宣言》指出：兒童（注：特指18歲以下）應受到特別保護，并應通過法律和其他方面而獲得各種機會與便利，使其能在健康而正常的狀態和自由與尊嚴的條件下，得到身體、心智、道德、精神和社會等方面的發展。這一原則后來在若干國際公約和區域性條約中多次得到重申，如1979年聯合國《消除對婦女一切形式歧視公約》、1986年《關于兒童保護和兒童福利、特別是國內和國際寄養和收養辦法的社會和法律宣言》、1987年《非洲兒童權利和福利憲章》。直至1989年通過的《兒童權利公約》成為確立兒童“最大利益原則”里程碑。當前，“最大利益原則”已為國際社會所普遍接受，世界上許多國家在立法或司法中明確規定了“兒童利益最大化原則”，兒童最大利益原則普遍被認為是處理子女監護撫養等事宜之唯一最高準則，被作為解釋相關法律條文的依據。

　　“兒童最大利益”原則，是聯合國1989年《兒童權利公約》所倡導和現代許多國家處理兒童問題所遵循的首要原則。兒童最大利益，就是將兒童的利益最大化，包括國家在制定各項政策、處理涉及兒童事務中，均應以兒童利益作為優先考慮的前提。該原則集中體現在《兒童權利公約》第3條第1款中規定:“關于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。”根據本條規定，“最大利益原則”不是最大限度的考慮兒童的利益，也不是優先考慮原則，而是把兒童的最大利益放在“首要”考慮的地位。

　　“兒童最大利益原則”已成為世界各國兒童利益保護立法的最重要原則。如英國1989年《兒童法》第1條明確規定，法官在處理涉及子女問題時，應以兒童最大利益為首要的考慮，從而確立了“兒童最大利益優先原則”。[3]澳大利亞1975年《家庭法》采用的是子女“福利原則”，但“為了更好地反映國際上通行用語”,1995年《家庭法改革法案》(Family Law Reform Act 1995)將其修改為“兒童最大利益優先原則”。[4]從20世紀70年代起，美國各州紛紛確立“兒童最大利益優先原則”。在大陸法系一些國家的立法中，雖然大多數都沒有明確規定“兒童最大利益優先原則”，但在有關子女監護權、親權或父母照顧權以及探視權的行使等方面的規定中都體現了該原則。如《法國民法典》第287條第1款規定:“親權由父、母雙方共同行使。在雙方不能協商一致時，或者法官認為所達成的協議違背子女利益時，法官得指定由子女在其處慣常居住的父或母單方行使親權。”關于親權的撤銷，該法典第427條規定，“父與母，因虐待子女，或者因經常酗酒，明顯行為不軌或者有犯罪行為表現，或者因對子女不予照管或引導，使子女的安全、健康與道德品行顯然受到危害時，可以在任何刑事判決之外，被完全撤銷親權”。[5]

　　我國是1989年聯合國《兒童權利公約》的締約國之一，該公約明確規定“兒童最大利益原則”是各國政府處理兒童有關問題必須首要考慮的原則。這就為各締約國政府制定兒童權利保護的相關法律提供了必須遵循的基本原則。

　　三、兒童權益保護的司法困惑

　　（一）“兒童優先保護”與“兒童最大利益”保護原則

　　“兒童優先”原則是我國兒童權益保護原則之一。2001年5月22日發布的《中國兒童發展綱要(2001--2010年)》中開篇提出了“堅持‘兒童優先’原則，保障兒童生存、發展、受保護和參與的權利，提高兒童整體素質，促進兒童身心健康發展”總目標。2006年新修訂的《未成年人保護法》增補了“兒童優先保護”的原則。“兒童優先”原則的提出在一定程度上體現了“兒童本位”的權利理念。《未成年人保護法》作為兒童法體系中的核心法律，但未成年人保護法規本身的不周延，“兒童優先”原則內容規定不具備可操作性，及因為沒有配套措施加以落實，致使這一法律原則在實踐中無法執行，造成規范虛置。這就造成該法律原則只是呼吁性規范。“兒童優先”原則在其他法律規范中同樣出現尷尬境地。例如《婚姻法》第39條規定，離婚時夫妻的共同財產分割，如協議不成時，由法院依據“照顧子女和女方權益的原則判決”，立法將未成年子女的利益與母親的利益或父母的利益并列而給予同等的保護。某些立法規定甚至以父母的利益或意愿作為優先考慮，仍然停留在“父母本位”階段，如，1993年《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見))(以下簡稱《意見》）第3條第1,3項對離婚時確定由何方父母直接撫養子女的優先考慮情形之規定“己做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的”，“無其他子女，而對方有其他子女的”可優先考慮的因素。很明顯，這些判斷標準注重的只是父母的愿望和權利，沒有體現出“兒童優先”原則，更是與國際法所要求的“兒童最大利益”原則的精神相悖。其次，“兒童優先保護”與“兒童最大利益”原則是不同層次上的兒童利益保護原則。最大利益原則不僅特別強調子女之于父母或其它相關利益的優先地位，而且適用范圍更廣，如在收養關系中、監護權和教育權的行使中等等；不僅要考慮兒童優先，還要看在優先考慮兒童利益的前提下，怎樣做才能保護兒童的最大利益。最大利益在本質上更能體現兒童主體的權利理念。它所涉及的是與兒童有關的一切事務，把解決兒童利益有關的問題升華到更高的層次。而“兒童優先”原則本質上并未超出父母權利的規制，它只是在父母權利的框架下考慮兒童權利的優先地位。[6]正是由于我國立法中沒有明確確立“兒童利益最大化”原則，往往造成不利于正確處理涉及子女利益的問題，因此，中國對兒童權利的保護不應停留在“兒童優先”的層面。在中國法里確認和實施“最大利益”原則無論是對于進一步健全和完善對于兒童權益的保護，還是對于建立既體現中華文化精神又能夠與國際人權公約的要求相一致并與世界對話的兒童權利保護機制，都具有十分重要的意義。

　　（二）家庭對兒童利益的保護作用是無可替代的

　　現代家庭的婚姻沖突及為追求個人幸福而離婚是現代社會的普遍現象。但父母離婚導致家庭破裂的最大受害者是孩子。對兒童而言，不僅僅在于家庭是其社會化的首屬環境，對人格的塑造也有著奠基的作用。在兒童社會化過程中，家庭、學校、社會等各種不同的社會化環境對其成長的影響是不同的。年齡越小，父母和家庭的作用越大。據美國學者阿莫托和基思利用文獻系統分析法對92個前人的研究（涉及13000個孩子）進行再分析，表明70%的前人研究都發現父母離婚孩子的福利低于生活在結構完整家庭里的孩子。[7]國內許多社會研究成果已證實父母離異不僅造成子女經濟上的困難，而且對子女的心理健康、學習成績、品德行為和生活安排均有一定影響，尤其是心理的創傷難以彌合[8]。

　　最近在重慶地區的調查也發現，三成以上的單親家庭子女身心健康受到極大傷害，情緒不穩定，有嚴重的自卑感和壓抑感，行為習慣非常差，不服學校和家長的教育。[9]父母和家庭對兒童個性的成長和兒童權利的實現發揮著至關重要的作用。著名社會學家費孝通先生曾經引用了雷蒙德佛思的話：從人類學者看來，社會結構中真正的三角是由共同情操所結合的兒女和他們的父母。在這個婚姻的契約中同時締結了兩種相聯的社會關系—夫婦和親子。這兩種關系不能分別獨立，夫婦關系以親子關系為前提，親子關系也以夫婦關系為必要條件，這是三角形的三邊，不能短缺的。[10]所以，國家有責任保證家庭的完整，以避免導致兒童與家庭分離的情祝發生。有一個完整和諧的家庭是兒童最大的利益和幸福。

　　（三）兒童權益訴訟代理人的缺失

　　要保護兒童，首要的就是了解兒童的權利。聯合國早在1959年的《兒童權利宣言》就指出“兒童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保護和照料，包括法律上的適當保護。”按照《兒童權利公約》的界定，兒童權利多達幾十種，如姓名權、國籍權、受教育權、健康權、醫療保健權、受父母照料權、娛樂權、閑暇權、隱私權、表達權，參與權等等。《兒童權利公約》第12條規定：“締約國應確保能夠形成自己看法的兒童有權對影響兒童的一切事項自由發表自己的意見，對兒童的意見應按照其年齡和成熟程度給以適當的重視。”參與權指每個兒童有參與家庭、文化和社會生活的權利。兒童有權利就所有影響他們生活的事項發表自己的意見。但在我國離婚訴訟中，子女本人既不是其父母離婚中的當事人，也不是案件執行過程中的被執行人，這就意味著他不享有任何執行過程中的訴訟權利和實體權利，同樣也不負有任何執行過程中的訴訟義務和實體義務。子女撫養、監護等問題往往處于離婚的從訴地位，即在解決父母離婚問題時對子女撫養、監護等問題附帶一并予以處理。也就是說，父母既是離婚訴訟的當事人，又是該案中子女的代理人。為了盡快從已死亡的婚姻中解脫出來以便另筑愛巢，在經歷了財產爭奪大戰之后而身心俱疲的有些父母很可能對子女問題隨意處理。由于我國沒有設立未成年子女“訴訟代表人”制度，沒有專門代表未成年子女利益的“訴訟代表人”參加訴訟、提供可資法官借鑒的建議，有些法官可能會被動地接受父母對子女的安排方案。在此情形下，無論是處理父母離婚后未成年子女的撫養、監護問題還是探視問題，都有可能不能很好地體現“兒童最大利益優先原則”。

　　四、完善兒童保護立法建議

　　（一）立法中增補“兒童利益最大化”原則

　　他山之玉，可以攻石。《兒童權利公約》最為國際上公認的保護兒童權利的新觀念，是制定保護兒童權益原則的新標準。我們應總結國際社會的經驗，對其進行理論審視和本土化的實證研究。為了更好地保護未成年子女的利益，把公約看作我國法律的淵源，將其轉化為中國法，從而履行我國政府簽署1989年聯合國《兒童權利公約》的承諾，進一步完善我國兒童保護的立法。

　　首先將“兒童利益最大化”保護原則寫入憲法。這樣既體現聯合國《兒童權利公約》的立法精神，樹立將兒童作為獨立的權利個體的新立法理念，又指導了有關兒童權益保護的立法和司法實踐，并指導父母依法處理涉及子女的一切問題。其次，在民法、婚姻法、收養法、少年法、教育法等部門法中確認最大利益原則，以更切實地保護兒童權利。鑒于“兒童最大利益原則”時存在定義的模糊性，如果給予法官的自由裁量權過大，法官可能輕易將其不確定的想法、怠惰、甚至是偏見帶入審理的案件中來，使此原則的實施偏離其宗旨。對此，我國應借鑒英美法國家為法院設定的在決定子女最大利益時，應審酌的影響因素，立法中明確規定“兒童利益最大化”原則的適用應考慮以下因素：（1）子女的年齡、性別、背景以及相關的其他情況；（2）子女的意愿及情感(應考慮其年齡與認知能力); (3)子女的物質、精神以及教育需要; (4)子女的生活環境改變可能造成的影響;(5)父母一方以及與此相關的其他人的意愿、對子女的情感及其滿足子女需要的能力;(6)法官認為與維護兒童最大利益相關的其他因素。這樣立法明文規定了應考慮的基本情形，既使法律更為統一和清晰，防止自由裁量權被濫用，還可指導離婚雙方依法處理其監護權行使問題，減少訴爭和訟累，有利于保護未成年子女的利益最大化。

　　（二）家庭和諧是“兒童利益最大化”的體現。

　　堅持“調解和好為重，維護家庭穩定”的審判原則，將調解離婚當事人的和好工作放在首要地位。在調解過程中首先從離婚案件的原告提出的離婚理由作為調解的出發點，針對夫妻間存在的主要矛盾進行分析，找到婚姻沖突的癥結所在進行調解，抓住父母關愛子女這一心理，使其處理好人性和親情的關系，再根據雙方的性格特點進行引導，同時抓住父母對子女健康成長所負責任方面對其進行深刻教育，“父母雙方對兒童的養育和發展負有共同責任的原則得到確認。父母對兒童的養育和發展負有首要責任。兒童的最大利益將是他們主要關心的事。為未成年人子女營造溫馨、良好的成長環境是父母應盡的法定義務，并充分利用現實生活中離婚及單親家庭給孩子帶來的嚴重的負面影響，結合離異家庭子女犯罪率高及性格易出現障礙等突出的社會現象，勸原被告“為了孩子”，和好撤訴，為兒童的健康快樂成長提供一個幸福和諧家庭環境。

　　（三）創設“婚姻家庭法庭”，法官審理案件專業化

　　法官審理案件專業化，對于提高法院民事審判工作效率和質量、加強法官隊伍建設均有重要意義。據統計，近三年來，我院受理的婚姻家庭案件數量呈不斷上升的趨勢，2005審理婚姻家庭糾紛案件305件，其中離婚糾紛案件257件，占婚姻家庭類案件的84%；2006審理婚姻家庭糾紛案件362件，其中離婚糾紛案件292件，占婚姻家庭類案件的80%；2007年審理婚姻家庭糾紛案件271件，其中離婚糾紛案件208件，占婚姻家庭類案件的76%；近三年中涉少案件共283件，占民事案件的30%。婚姻家庭類案件呈現數量多、原告女性多、離婚理由多為婚外情、家庭暴力等特點。俗話說，清官難斷家務事。基于婚姻家庭案件特點和規律，建議創設“婚姻家庭法庭”，建立婚姻家庭關系調解組織，法官審理案件專業化。

　　（四）未成年子女的父母須通過訴訟程序離婚。

　　據民政部于2008年1月發布的2007年民政事業發展統計公報顯示，民政部門辦理離婚登記140.4萬對(不含法院部門辦理的調解和判決離婚)，比上年同期增長18.2%。[11]《婚姻法》第31條規定：“男女雙方自愿離婚的，準予離婚。

　　雙方必須到婚姻登記機關申請離婚。婚姻登記機關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題已有適當處理時，發給離婚證。”從中不難看出協議離婚制度完全發揮了婚姻雙方當事人的主觀意愿，只需離婚雙方意思上達成一致即可離婚。由于其“當場予以登記，發給離婚證”快捷方便，我國越來越多的人選擇協議離婚。但協議離婚在保障當事人的離婚自由的同時，也可能有一定的負面影響。例如，有些離婚當事人(往往是女方)為了精神有所寄托，甚至不惜在離婚協議中以單方撫養了女為條件爭取對了女的優先撫養權。這種”單方承擔撫養義務”導致放棄了未成年了女本應獲得的撫養費。這雖出于母愛，但如果離婚后該撫養子女一方因收入較少而使生活陷于貧困的，則由其撫養的未成年子女的健康成長就無法得到保障。或者是，如果協議夫妻雙方對已達成的子女撫養協議內容對子女有不利情形的或子女不同意的，協議是否合法有效，法律并無相關規定。一是目前法律并沒有要求男女雙方在達成離婚協議時，必須征得子女的同意。雖然在《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第5條中規定了父母雙方對10周歲以上的未成年子女隨父隨母生活發生爭議的，應考慮子女的意見，但這只適用于父母雙方對由誰撫養子女無法達成一致意見的情況。二是關于婚姻登記機關規定的審查義務沒有詳加敘述，并且登記機關也不可能做到準確詳細的審查離婚雙方的每個細節。從眾多離婚案件來看，離婚雙方在對子女的今后的撫養上有很大一部分人將未成年子女視為“拖油瓶”，極力逃避對子女的撫養義務。一些不理智的父母更是犧牲子女的利益以達到離婚的目的。離婚后，對子女負有監護權的一方由于突然從雙方共同撫養子女變為單方撫養，精力和經濟上不能適應，往往對子女難以完全盡到監護責任。子女也可能由于監護不力，加上父母離婚對其心理上的傷害，很容易誤入歧途。如果通過訴訟離婚，法院可以站在一個較為公正的角度，依法處理，冷靜地比較夫妻離婚后哪一方取得對子女的監護權更有利于子女的成長，并能有效防止離婚雙方在離婚時互相推委逃避責任的情況發生。“婚姻不能聽從離婚者的任性，相反地，已婚者的任性應該服從婚姻的本質”[12]所以，婚姻問題絕非純粹的個人私事，它還涉及子女、家庭和社會利益。我國離婚制度的設計理念則特別強調當事人意思自治，自己責任原則。目前的離婚制度呈自由充分、限制不足之態，應借鑒外國法之規定在離婚程序與裁判離婚法定標準方面予以完善。我國可以借鑒其他國家立法“沒有未成年子女的夫妻，使得經行使協議離婚”（蒙古家庭法第27條，法國民法典第230條，比利時民法典第287條）有益經驗來完善立法，規定“未成年子女的父母須通過訴訟程序離婚”這對于保障未成年子女的合法權益以及防止輕率離婚具有一定的現實意義。

　　參考文獻：

　　[1]2006年民政事業發展統計報告

　　[2]陳葦.謝京杰，論“兒童最大利益優先原則”在我國的確立.武漢.法商研究.2005.5.37.

　　[3]See Child Act 1989,s41(1)(2),Family Proceedings Rules 1991,r4、11.

　　[4] See Family Law in Australian and England,prepared by Patrick Parkinson on the training seminar on internation ma Family Law at the China University of Politics Science and Law ,July 17,2004,p,20

　　[5]參見《法國民法典》[M]，羅結珍譯，中國法制出版社1999年版，第82頁、第133頁、第145頁。

　　[6]竇麗萍，曹培忠.論國際人權法條件下的兒童權益的保護──以最大利益原則為基點[J]。東方法眼網

　　[7]徐安琪，葉文振.父母離婚對子女的影響及其制約因素. 北京.中國社會科學.2001.6.p4

　　[8]徐安琪.父母離異的學齡兒童的調查[J].社會學研究

　　[9]重慶調查顯示:三成單親家庭子女心理有問題

　　[10]費孝通，鄉土中國、生育制度.北京大學出版社.1998，P159

　　[11]民政部發布2007年民政事業發展統計公報

　　[12]馬克思.論離婚法草案[M].中國婦女網

　　作者單位：山東省德城區人民法院

來源：中國法院網