新勞動合同法重點問題的解讀

廣東廣和律師事務所 蘇軍華律師

新勞動合同法，是對現有的勞動關系的格局、企業勞動關系管理模式、企業勞動關系當事人之間的權力義務確定等問題，都將帶來重大影響。勞動關系的剛性化程度的提高，執行與應對的技術要求大幅度增加，企業的用工風險和成本也會隨之增加。
一、關于勞動合同的形式
1、新法規定：用人單位用工后1個月內簽訂書面勞動合同，超過期限未簽訂的需向勞動者發雙倍工資：超過一年未簽訂的，視為當事人之間已經訂立無定期勞動合同。
2、原存在的事實勞動關系按新法規定，需在實施后1個月內簽訂書面勞動合同，超過期限將承擔法律責任。
3、增加法定的合同內容（見后）
隨著新法在08年1月1日的正式實施，事實勞動關系已經不再存在，試用期的薪酬為合同薪酬的80％或該崗位最低薪酬。
二、關于合同期限
1、新法仍然采用定期、無定期、完成一定工作三種勞動合同期限。
2、增加無定期合同條款主要為：連續二次訂立定期合同又續訂合同的，未簽訂書面合同1年以上的。
3、應當簽訂而未簽訂無定期勞動合同的，用人單位需承擔向勞動者發雙倍工資的法律責任。
重點提示：
立法的本意是在試圖解決勞動合同的短期化，而現在勞動合同的短期化產生的原因，是企業按合同解約勞動者的成本，大于合同約定期限的終止成本。在操作中有二個關鍵點要把握：連續二次是指只有二次，如果是續簽合同那就只有一次，續簽合同到期后，再續簽合同時，就要簽無固定期限的勞動合同。勞動者在同一單位工作十年以上和離退休不滿十年的，只要勞動者提出，就要簽無固定期勞動合同。
三、關于經濟補償金
1、與“勞動法”比較，增加用人單位需承擔經濟補償金的條款。主要為：勞動者當即解除的，用人單位需支付經濟補償金；定期合同到期用人單位不續訂勞動合同的需支付經濟補償金；企業破產、解散等情況的，需支付雙倍經濟補償金。
2、用人單位違反規定解除勞動合同，勞動者不要求繼續履行或勞動合同實際不能繼續履行的，需支付雙倍經濟補償金。
重點提示：
用人單位違反規定解除勞動合同，需承擔經濟補償金。解除合同的證據失誤或依據失誤，包括程序上的失誤等一系列的履行瑕疵，都會造成以下法律后果：A恢復勞動關系B勞動者有簽約選擇權，如果勞動者選擇不簽約，用人單位需支付雙倍補償金。
舉例有關履行瑕疵：工資發放的延期、發放金額（包括各項獎勵計算后的總數）的錯誤、養老金是否及時繳納、繳納的基數差錯等等，都屬于違反規定解除合同，均需向勞動者支付經濟補償金。
勞動者可以就企業的履行瑕疵，提出當即解除，用人單位需支付經濟補償金。
新法還沒有劃分解除，勞動者有無過錯。即使勞動者違反合同有過錯，但在解約的過程中，如果用人單位違反規定解除勞動合同的，仍然要承擔向勞動者支付經濟補償金的責任。
關于補償金：
工作不滿半年，經濟補償金為半月；半年以上不滿一年，經濟補償金為1月；一年以上，每一年按一月進行補償。其中員工工資高于當地平均工資以上部分，不記入補償金額，超過3倍以上的封頂12個月。
四、關于違約金
1、新法對勞動者的違約金限定為兩種情形：涉及商業秘密的競業限制和專業技術培訓的服務期。
2、競業限制：期限為最高2年：補償由雙方約定，但需要在競業限制內按月支付；
3、服務期：企業提供專項培訓費用，約定勞動者的服務期，違反服務期離職的承擔違約金，但該項違約金性質為賠償金。

重點提示：
競業限制為延時生效條款，企業約定的金額按月支付補償金為競業限制條款的生效條件。如果企業沒有按時支付補償金則勞動者不受該條款制約。勞動者違約，最高向用人單位支付3倍的賠償。
勞動者在服務期內離職，賠償只針對企業提供的專項出資培訓費用，其賠償總額不能超過實際支出（具體費用需企業舉證）另外該項費用的賠償按服務年限遞減。如果服務期為5年，出資培訓費5萬元，勞動者3年后離職，則賠償2萬元，實際上無懲罰責任。
五、關于裁員
新法增加了用人單位可以裁員的條款主要為
1、企業重大技術革新、經營方式的調整、轉產；其他客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行。

2、規定了在裁員中需優先留用的人員，如訂立無定期勞動合同；家庭有扶養人員義務等
重點提示：
企業需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員。
六、關于解除、終止條件
1、新勞動法采用“勞動法”的解除、終止勞動合同的基本模式。
2、勞動者的解除條件放寬，如未及時足額發放工資、未依法繳納社會保險等：
3、用人單位對勞動者的試用期解除條件限定為不符合錄用條件：
4、終止勞動合同條件中取消了約定終止條件，其他基本與上海勞動合同條例相似。
重點提示：
足額發放、依法繳納對企業履行上的可能瑕疵，會產生對應的法律后果，所以日常工作需更細致。對員工的錄用條件，需更具體及具有可操作性。
七、關于勞務派遣
1、新法對勞務派遣公司的規制更為嚴格
2、對實際用工單位的規制也更為嚴格
3、確定勞務派遣公司和實際用工單位對勞動者的連帶賠償責任
4、對勞務派遣的法律規制不分戶籍，外勞力的派遣同樣適用法律
重點提示：
勞務派遣單位為用工單位，應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。
勞務派遣在歐美國家已有多年的歷史，是企業用來轉嫁用工

風險的一種合法有效的途徑。
八、關于法律過渡
1、以前已簽訂的勞動合同繼續履行

2、訂立定期勞動合同的次數以新法的次數以新法實施后計算

3、以前未訂立書面合同的，于新法實施一個月內訂立，不訂立的發雙倍工資

4、計算新法增加的經濟補償金條款的經濟補償年限按新法實施后計算。

重點提示：

對原合同的續約，該合約為一次簽約，到期簽約后再簽約，就要簽無固定期限勞動合同。試用期只有一次，合同終止及解約需保存至少二年以備檢查。

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