重慶市第五中級人民法院
關于印發《審理人身損害賠償案件座談會議紀要》的通知
渝五中法發[2007]91號
本院相關部門、各基層人民法院：
《審理人身損害賠償案件座談會議紀要》已經本院2007年9月20日第27次審判委員會討論通過，現將會議紀要印發給你們，請在審判中予以參考，審判中有何新的問題，請與我院民一庭聯系。
特此通知。
二七年十月三十日

重慶市第五中級人民法院審理人身損害賠償案件座談會議紀要
為了更好的審理人身損害賠償案件，我院對轄區基層人民法院審理該類案件遇到的問題進行了認真的研究，并召開相關會議征求了基層人民法院的意見，形成了比較一致的觀點，現紀要如下，供審判時參考。
一、被扶養人生活費問題
1、被扶養人中既有城鎮居民，也有農村居民，被扶養人生活費應當以扶養人屬于城鎮居民還是農村居民來確定被扶養人生活費問題的計算標準。
會議認為，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十八條規定的被扶養人生活費是以扶養人喪失勞動能力的程度決定賠償費用的多少。因此，計算該筆費用時，不再考慮被扶養人的身份問題，而只能以扶養人自己的身份作為費用計算的標準，同時考慮扶養人在多大程度上損失了勞動能力。
2、賠償權利人獲得“被扶養人生活費”的前提條件應當是：一、扶養人在侵權行為中遭受死亡或殘疾傷害，二、被扶養人系未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬。
會議認為，（1）《解釋》第二十八條規定：被扶養人是指受害人依法應當承擔扶養義務的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬。因此，被扶養人為男性18周歲以上60周歲以下，女性18周歲以上，55周歲以下的，應由賠償權利人提供其無勞動能力和無其他生活來源的證據證明后，才能主張被扶養人生活費。（2）農村居民男年滿60周歲，女年滿55周歲，可視為其無勞動能力，如又無其他生活來源，可以主張被扶養人生活費。（3）如果有證據證明農村居民男年滿60周歲，女年滿55周歲，不屬于視為喪失勞動能力又無其他生活來源之情況，則不能獲得被扶養人生活費。
3、扶養人受到傷害后，已經進行了傷殘等級確定的，其傷殘等級可以作為賠償權利人獲得被扶養人生活費的參考。
會議認為，扶養人和被扶養人同時喪失勞動能力或部分勞動能力，是獲得《解釋》第二十八條規定的被扶養人生活費的法定條件；其次，扶養人和被扶養人勞動能力的喪失與否，判斷方法是通過設在各區縣勞動局的勞動能力鑒定委員會的鑒定；第三，由于上述兩個勞動能力的喪失與否是作為取得被扶養人生活費的條件，因此，只要鑒定出扶養人勞動能力的喪失程度，就可以算出賠償義務人需要對扶養人補償的程度；第四，根據渝高法（2003）25號《重慶市高級人民法院適用〈道路交通事故受傷人員傷殘評定〉標準（GB18667-2002）的通知》的規定，在審理人身損害賠償案件時應當參照適用。該評定標準確定的傷殘等級為十個級別，由于傷殘等級與勞動能力的喪失程度無對應關系的具體規定，可在勞動能力鑒定不便實施的情況下，酌情按扶養人的傷殘等級從零級開始，每增加一級增加10%的被扶養人生活費（如：九級傷殘的城鎮居民扶養人，計算其被扶養人生活費為：城鎮居民人均消費性支出額×20%×扶養年數÷扶養人數）。
4、扶養人有多個被扶養人，其被扶養人生活費的計算不能超過上年度城鎮居民人均消費性支出額或農村居民人均年生活消費支出額。
會議認為，《解釋》規定的年賠償總額累計不超過按扶養人身份計算的上一年度城鎮居民人均消費性支出額或農村居民人均年生活消費支出額，是指一年中各個被扶養人應當得到的被扶養人生活費相加，總額累計不得超過按扶養人身份計算的上一年度城鎮居民人均消費性支出額或者農村居民人均年生活消費支出額，而不應當考慮被扶養人可能存在的不同身份問題。同時，在審理人身損害賠償案件時，原則上不處理賠償權利人內部多個被扶養人之間如何分配被扶養人生活費。一定需要處理時。可按扶養人的意愿或者均等分配。
二、誤工費問題
5、誤工費是當事人實際發生的損失，屬于受害人如未遭受人身損害而應獲得卻因侵權人的損害行為無法得到或者無法完全得到的利益。
會議認為，《解釋》中確立的損害賠償方法是：具體損失差額賠償、抽象損失定型化賠償。審判人員在具體案件處理中，應當運用這一方法計算各項賠償費用，由于個案的不同，允許結果的不同。
差額賠償，是以受害人發生損害前后費用增加或財產減少的算術差額作為賠償依據的賠償原則。主要包括醫療、誤工、護理、交通、住宿、伙食、營養、殘具等八項費用。
定型化賠償，是不考慮具體受害人個人財產損失的算術差額，而從損害賠償的社會妥當性和社會公正性出發，為損害確定固定標準的賠償原則，主要包括殘疾賠償金、被扶養人生活費、死亡賠償金三項費用。
6、當事人在外從事多份工作，或退休后仍在兼職，遭受人身損害后，誤工費應當以證據證明的收入為差額賠償原則，以相近行業上一年度職工的平均工資定型化賠償為補充。
會議認為，《解釋》以完全賠償為原則，主張權利人有多少“固定收入”損失，義務人就應當賠償多少。《解釋》改變了原《道路交通事故處理辦法》關于誤工損失不高于當地平均工資三倍的限制。打多份工或退休兼職不能證明“固定收入”的，可以適用《解釋》第二十條第三款，以“最近三年的平均收入”計算。誤工費損失計算關鍵在于用證據證明“固定收入”“最近三年的平均收入”的事實。只要有證據證明，并通過審理依法應當采信，當事人的所有收入損失，都是其誤工損失。在無法證明收入多少或收入多少的證明不被采信時，才能以相近行業上一年度職工的平均工資作為定型化賠償的補充。
7、誤工費的時間計算應以醫療機構出據的證明或者司法文證審查確認的醫療時限為準。
會議認為，《解釋》第二十條規定誤工時間根據受害人接受治療的醫療機構出具的證明確定，誤工費的計算應從實際誤工日開始起，至定殘前一天為時間段。這些原則在人民法院審查當事人主張誤工時應當采用。如果當事人主動要求醫療機構為其多開休假證明，或有意延長治療期限，拖延定殘時間，達到獲得更多誤工費的目的時，人民法院應當準許當事人提出治療期限、治療方法、護理依賴是否存在擴大醫療進行鑒定的申請，委托有資質的法醫學鑒定機構對治療過程進行文證審查鑒定，并結合案件實際情況作出誤工費、醫療費、護理費的綜合認定。
三、雇傭、承攬、勞動關系
8、雇傭關系（勞務關系）與勞動關系的區別
雇傭合同和勞務合同，勞動合同三者關系在司法實踐中存在認識上的分歧。會議認為，雇傭關系通常就是勞務關系。最高人民法院《民事案件案由規定》（試行）第三十九類“勞動爭議”，第四十條為“勞務（雇傭）合同糾紛”（該總案由下無分案由），可見勞務（雇傭）關系與勞動爭議是并列案由，互不隸屬；勞務與雇傭案由具有同一性。雇傭關系（勞務合同）與勞動合同的根本區別體現在：
（1）、主體資格差別。勞動關系的用人單位只限于勞動法規定的用人單位范圍；雇傭合同中的雇主主體范圍則包含所有民事主體；
（2）、隸屬關系強弱差別。勞動關系中，用人單位與勞動者之間的隸屬關系，明顯強于雇傭關系中的雇主與雇員的關系，主要表現為勞動關系中勞動者必須是用人單位的職工，成為用人單位的一員，而雇傭關系中雇員只提供勞務，不一定成為雇主的職工；
（3）、承擔義務的差別。勞動關系中的用人單位必須按照有關法律規定為職工承擔社會保險義務，而雇傭合同中雇主則無此項強制性義務；
（4）、管理方面差別。勞動關系中，用人單位具有對勞動者違章違紀進行處理的管理權，如對職工給予警告、記過、降職等處分，而在雇傭關系中，雇主雖對違章違紀的雇員有處理權（例如不再雇傭），但一般不包含有給予雇員紀律處分的形式；
（5）、支付報酬差別。勞動關系中的用人單位對勞動者具有行使工資、獎金等方面的分配權，且用人單位須遵守按勞分配、同工同酬的原則以及當地最低工資標準的規定，而雇傭合同中雇主向雇員支付的報酬完全由雙方協商確定，雇員得到的是事先約定的報酬。
9、勞動關系與承攬關系的區別
（1）、主體資格差別。勞動關系中的用人單位只限于境內企業及個體經濟組織；承攬關系中的定作人與承攬人則沒有這方面的限制；
（2）、隸屬關系強弱差別。勞動關系中用人單位與勞動者工作中存在管理與服從的關系，而承攬關系中的承攬人工作中具有相對獨立性，可以自由支配工作時間，并以自己的設備承擔危險責任；
（3）、支配報酬差別。勞動關系中的用人單位給付勞動者的報酬是以比較固定的時間（如按周或月等）支付工資的形式，而承攬關系中定作人給付承攬人的報酬期限沒有約定或約定不明確，依據《合同法》第六十一條的規定仍不能確定的，則為交付工作成果時支付；
（4）、勞動者在工作過程中造成他人損害的對外承擔責任的主體不同。勞動關系中的勞動者在工作過程中造成他人損害，其對外民事責任由用人單位承擔，而承攬人在承攬過程中的侵權行為的損害賠償責任，通常由承攬人自己承擔。
10、農村建房中，建房方與無資質的組織或個人簽訂建房合同后，無資質的組織或個人雇請的人員出現傷亡時，按以下不同情況區別承擔賠償責任。
（1）、建房方將房屋發包給有資質的單位或個人承建，符合加工承攬法律關系主要特征的，可以認定加工承攬關系。如對定作、指示或選任不具有過失的，無需對承攬人在承攬過程中發生的安全事故承擔責任；
2）、按照國務院《村莊和集鎮規劃建設管理條例》的規定，從事建筑施工的個體工匠辦理施工資質審批手續的范圍僅限于“村莊、集鎮規劃區內”，而非農村全部建筑活動。在存在個體工匠資質審查機構的地方，未取得相應資質的個體工匠從事建筑活動應屬于非法建筑活動。因此，將房屋發包給無資質的單位或個人承建則可能存在選任有過失的情形，發包人應在選任有過失的范圍內承擔相應責任。而在沒有個體工匠資質審查機構的地方，原則上不以工匠沒有資質而認定合同無效。
（3）、自己建房請人幫工，屬于雇傭合同，應當按照《解釋》的相關規定承擔雇主責任。
（4）、企業、事業單位為了逃避安全事故責任，將本單位可以自己組織民工完成的技術含量不高，主要以勞務活動為內容的事務，以加工承攬的形式發包給未取得相應資質的個人，這些個人和個人雇請的人員在作業時發生安全事故，一般不以加工承攬確定法律關系。處理時應參照渝高法（2004）249號《重慶市高級人民法院關于審理工傷行政訴訟案件若干問題的暫行規定》第八條和有關勞動法律、法規的精神確立雙方為發包和承包關系，并由發包方對承包方自己和其雇請的人員承擔賠償責任，防止損害責任風險由無能力的自然人承受。
11、鐘點工、清潔工等家政服務人員與用工者之間的法律關系一般以服務合同認定。
會議認為，鐘點工、清潔工等家政服務合同的內容是一方提供勞務，另一方支付報酬。與雇傭合同的特征有相似之處，但二者不可混淆。其區別主要在于：1、雇傭合同存在于生產經營活動中，而家政服務合同發生于生活消費領域。雇傭合同中雇主支付的報酬是勞動力的價格，而在家政服務合同中戶主給付的是服務報酬。在雇傭關系中，雇員的勞動力已商品化，雇主可以從雇員的勞務中獲取報酬。在家政服務合同中，戶主并不能從服務人員的勞務中獲得利潤。2、雇傭合同中雇主與雇員有隸屬關系，對雇員有指示、監督之權。雙方存在人身依附關系。而服務合同中，服務人員按約定完成工作，雙方的地位是平等的，服務人員除完成服務外，并不受戶主的其他管理。3、家政服務合同的性質類似于承攬合同，服務人員在從事服務工作中受到損害時不應適用雇主賠償責任。應審查戶主所提供的工作環境、工作條件有無安全隱患，損害發生時，戶主有無指示過失，從而根據過錯原則來確定戶主是否擔責。但戶主即使無過錯，從對受害人保護的角度出發，其作為受益人，可以承擔一定的經濟補償責任。
鐘點工、清潔工等家政服務員是由有關勞服公司、家政公司等派出的，其在從事有關的家政勞務中受到損害，由派出公司按建立的勞動關系承擔責任。
四、醫療賠償
12、對最高法院法（2003）20號《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》不宜理解為醫療糾紛凡鑒定為醫療事故的，按《醫療事故處理條例》處理；凡鑒定不構成事故的，按《民法通則》處理。
會議認為，在審理醫療損害賠償案件時應當參照渝高法（2004）46號《審理醫療損害賠償案件若干問題的意見（試行）》規定，確立以治療疾病為目的的醫療損害賠償糾紛，既包括醫療事故賠償，也包括醫療過錯賠償，參照《醫療事故處理條例》規定的賠償范圍和標準解決糾紛的原則。
13、醫療事故損害賠償適用醫療事故處理標準。但不構成醫療事故，醫方又存在醫療過錯，客觀上又給賠償權利人造成了損害后果的，可以以醫療損害賠償為案由，參照《醫療事故處理條例》的賠償標準和范圍，主張賠償權利人的訴訟請求。
會議認為，以治療疾病為目的的醫療損害賠償糾紛，既包括醫療事故賠償，也包括醫療過錯賠償。當事人以醫療事故為訴因要求損害賠償，經鑒定醫療行為不構成事故，但醫療行為存在過錯，當事人要求醫療損害賠償的請求沒有改變，人民法院可以根據查明的醫療行為性質，結合侵權民事責任的構成要件和當事人的訴訟請求，參照渝高法（2004）46號《審理醫療損害賠償案件若干問題的意見（試行）》第十八條規定解決糾紛。
14、醫療事故糾紛案件中經鑒定未構成醫療事故，原告不申請撤訴或則另案提起醫療過錯糾紛訴訟，只要當事人要求損害賠償的請求沒有放棄，法院不宜簡單駁回當事人起訴，應當就醫療損害賠償進行實體審理。
會議認為，當事人提出醫療損害賠償，訴因無論是醫療事故，還是醫療過錯，損害賠償的訴訟請求并沒有改變，原告不撤訴也可完成對訴訟請求的審理。因此，訴因變化不一定影響訴訟請求。審理中，人民法院可委托醫療事故鑒定機構或醫療過錯鑒定機構出具醫療行為是否有過錯的鑒定結論，并據此作出審理和裁判，以減少當事人的訴累。
15、審理醫療損害賠償案件時，不區分賠償權利人城鎮戶口與農村戶口。
會議認為，參照《醫療事故處理條例》審理醫療損害賠償案件時，不宜區分賠償權利人是否屬于城鎮戶口或農村戶口，統一按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算。由于統計指標的變化，居民年平均生活費無法采集時，可以參照城鎮居民人均年生活消費支出標準。
16、在醫療損害賠償案件審理中，一方要求進行過錯鑒定，另一方要求進行事故鑒定，法院應當告訴當事人進行鑒定的目的是根據侵權責任的構成要件，查明醫療行為是否存在過錯，而不是當事人選擇法律適用的必要條件。
會議認為，因治療疾病為目的的醫療損害賠償糾紛，原告以醫療行為有過錯，請求損害賠償并申請醫療過錯鑒定，被告提出不構成一般醫療糾紛的抗辯，或者提出醫療事故鑒定申請，人民法院應當按照最高法院法（2003）20號《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》和渝高法（2004）46號《審理醫療損害賠償案件若干問題的意見（試行）》規定，首先進行醫療事故鑒定，查明醫療行為的性質。同時對醫療行為是否存在過錯一并納入委托鑒定的內容。
五、共同侵權
17、共同侵權行為中，侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，承擔連擔責任。分別實施的數個行為間接結合發生同一損害后果的，應當根據過失大小或原因力比例各自承擔相應的賠償責任。審判中，應注意區分“直接結合”、“間接結合”。
直接結合——一般是指數個行為直接結合，共同成為受害人損害發生的一個原因，也就是受害人發生損害的原因只有一個。在因果關系的形態中，屬于一因一果的情形。各加害人的行為具有關聯性，構成一個統一的、不可分割的行為整體；各加害人的行為均構成損害后果發生原因不可或缺一部分。
間接結合——一般是指數人的行為沒有結合為一個原因，而是構成受害人發生的多個原因之一，各個行為人的單獨行為都足以使得損害發生。在多個現象的侵權行為中，多個加害人的行為都是導致損害結果發生的原因。
六、過失相抵
18、根據《民法通則》的規定，高壓、高空、高速等危險作業造成他人損害的適用無過錯賠償原則的案件，受害人存在重大過失的，仍然可以適用過失相抵原則減輕賠償義務人的賠償責任。
（1）、從我國現行立法及司法解釋的相互詮釋來看，無過錯責任不等于全部責任。高壓、高空、高速等危險作業案件，如果沒有法定免責事由，那么高度危險作業人不得以無過錯主張免責。對于受害人而言，如果其自身有重大過錯，或者存在第三人的過錯，那么他就不能主張高度危險作業人承擔全部責任，法律應允許過失相抵制度在無過錯歸責原則中的運用。對此，最高院的司法解釋有明確的表述。因而在處理高度危險作業案件時，明確高度危險作業人承擔無過錯責任并不等于讓其承擔全部民事責任，在存在受害人過失或第三人過錯時，應由過失方按照自身過錯對損害后果的作用大小承擔相應的過錯責任。
（2）應當貫徹以人為本，尊重生命價值的原則。高度危險作業人在無過錯的情況下造成受害人傷亡的，除非出于受害人自殺等行為人難以控制的情形，行為人仍應給受害人適當的賠償；在雙方當事人都有過失的情況下，即使受害人有重大過失，也只能按照過失相抵原則適當減輕高度危險作業人的賠償責任，而不能免除其賠償責任，更不能判決過失相抵后再要求受害人賠償高度危險作業人的損失。
19、在雇主責任中，雇員因自己的重大過失而受傷，應當適用《解釋》第二條第二款的規定，減輕雇主的賠償責任。
《解釋》規定的過失相抵，不僅適用于過錯責任為歸責原則的一般侵權行為領域，而且也適用于以無過錯責任為歸責任責原則的特殊侵權領域。在雇傭關系中，雇主無過錯責任與雇員的過錯責任之間可以適用過失相抵。與適用過錯責任適用過失相抵不同的是，無過錯責任適用過失相抵時，只有受害人有重大過失的，才可以減輕賠償義務人的賠償責任，而不能免除責任。
七、殘疾用具費
20、殘疾輔助器具費可原則上比照《解釋》第二十五條規定殘疾賠償金的計算賠償期限。
（1）《解釋》第二十六條規定殘疾輔助器具費的更換周期和賠償期限參照配制機構的意見確定。在審判實踐中配制機構往往只對更換周期提出意見，而賠償期限需要法院作出裁量。會議認為，《解釋》第二十五條規定的殘疾賠償金以二十年計算。因此，在配制機構沒有對殘疾輔助器具賠償期限提出意見時，可以比照《解釋》第二十五條規定的殘疾賠償金計算賠償期限，但應當結合案情考慮賠償權利人的年齡。
八、工傷賠償與侵權賠償的關系
31、在適用《解釋》第十二條時，賠償權利人可以選擇起訴第三人侵權責任，也可以選擇起訴工傷賠償。但侵權行為人是終局賠償責任人，用工單位在侵權行為人不能完全賠償時，用人單位應在工傷賠償標準范圍內補足。
在法律、法規尚未明確規定的情況下，重慶市高級法院2005年12月渝高法發（2005）16號《關于審理工傷賠償案件若干問題的意見》已經確立了工傷損害賠償與第三人侵權賠償竟合時，采取補充求償的方式，審判實踐中應當參照該規定的精神指導辦理類似案件。
九、其他問題
22、人身損害賠償案件中，殘疾賠償金、死亡賠償金和被扶養人生活費的計算，應當根據案件的實際情況，結合受害人住所地、經常居住地等因素，確定適用城鎮居民人均可支配收入（人均消費性支出）或者農村居民人均純收入（人均年生活消費支出）的標準。
《解釋》第二十五條、第二十八條、第二十九條規定的“城鎮居民或農村居民標準”是殘疾賠償金、死亡賠償金和被扶養人生活費三項費用計算時的兩個不同的統計標準，在個案中對不同的賠償權利人適用哪個標準，應參照最高法院（2005）民一他字第25號《經常居住在城鎮的農村居民因交通事故傷亡如何計算賠償費用的復函》精神，在考慮賠償權利人或者賠償權利人扶養人戶籍登記情況的同時，還應當綜合考慮其經常居住地、工作地、獲得報酬地、生活消費地等因素進行確定，防止以一個因素確定適用標準。
23、受害人死亡的人身損害賠償案件，死者第一順序繼承人可以在法官釋明后全列為原告參加訴訟。
會議認為：《解釋》第一條的賠償權利人，是指因侵權行為或者其他致害原因直接遭受人身損害的受害人、依法由受害人承擔扶養義務的被扶養人以及死亡受害人的近親屬。這些人都有權利提起損害賠償之訴，其中一些人沒有提起訴訟，要么不知道、要么放棄權利。此時，法官行使告知義務一是能夠防止訴訟風險，二是有利于保護其他權利人。
《最高院關于適用