（2005）鄂民三終字第3號

　　上訴人（原審被告）武漢大通汽車出租有限公司。住所地：武漢市江漢區(qū)發(fā)展大道172號。

　　法定代表人李金發(fā)，該公司董事長。

　　委托代理人寧立志，武漢大學教師。

　　委托代理人汪合松，該公司員工。

　　被上訴人（原審原告）湖北大通運業(yè)股份有限公司。住所地：鄂州市武昌大道西段230號。

　　法定代表人江明建，該公司董事長。

　　委托代理人何本玉，湖北思普潤律師事務所律師。

　　委托代理人趙漢安，該公司監(jiān)事會主席。

　　上訴人武漢大通汽車出租有限公司（以下簡稱武漢大通）因與被上訴人湖北大通運業(yè)股份有限公司（以下簡稱湖北大通）商標侵權糾紛一案，不服鄂州市中級人民法院（2004）鄂州法民三初字第4號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人武漢大通的委托代理人寧立志、汪合松，被上訴人湖北大通的委托代理人何本玉到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審認定，1998年2月，國家工商行政管理局商標局授予注冊人原湖北大通運業(yè)（集團）股份有限公司“大通”運輸類服務注冊商標專用權。注冊證號為第 1149873號，注冊有效期限為1998年2月7日至2008年2月8日止。該商標系圖形加文字組合型商標，上部為英文大寫字母“D”“T”重疊組成的圖形，下部為“大通”文字。2002年1月11日，原湖北大通運業(yè)（集團）股份有限公司企業(yè)名稱變更為現(xiàn)湖北大通運業(yè)股份有限公司，相應的“大通”商標注冊人也變更為湖北大通運業(yè)股份有限公司。該公司為宣傳企業(yè)及“大通”商標在湖北武黃高速公路上作廣告宣傳至今。2002年8月23 日，武漢大通經(jīng)武漢市工商局登記注冊，企業(yè)字號為“大通”，經(jīng)營范圍為出租汽車客運。公司下轄六個分公司，擁有出租車1228臺，該車為黃色車身，車門上載明的企業(yè)名稱為“武漢大通汽車出租有限公司”，車頂燈兩面用紅體“大通”文字作標記。2003年7月，湖北大通第一次發(fā)現(xiàn)武漢大通的車輛在鄂州營運，車門企業(yè)名稱中的字號及車頂燈文字均與湖北大通注冊商標中的文字“大通”相同，遂以武漢大通侵權為由訴至法院。

　　原審認為，湖北大通作為商標注冊人，在經(jīng)國家商標局核準后，依法享有以“大通”文字及英文大寫字母“D”“T”重疊組成的組合商標的商標專用權。武漢大通使用“大通”文字作為企業(yè)字號，并在其出租車頂燈上突出使用的行為，足以使消費者造成誤認，符合“給他人的注冊商標專用權造成其他損害”的行為特征，構(gòu)成商標侵權，應承擔相應的民事責任。故武漢大通辯稱其使用“大通”作企業(yè)字號不構(gòu)成對湖北大通以圖形為主的組合商標的侵犯的理由不能成立。武漢大通注冊的企業(yè)名稱雖然是經(jīng)工商行政管理部門核準的，但該企業(yè)名稱中用于區(qū)分不同市場主體的字號“大通”與湖北大通所持有的“大通”圖文組合型商標中的文字相同。湖北大通的商標于1998年經(jīng)國家工商局批準注冊，而武漢大通成立于2002年8月，湖北大通“大通”商標先于武漢大通成立而注冊，因而在中國范圍內(nèi)產(chǎn)生了排他的法律效果，武漢大通雖經(jīng)注冊，但與湖北大通擁有的商標權構(gòu)成了沖突，根據(jù)保護在先權利原則，即使雙方經(jīng)營的主要市場不同，只要在中國范圍內(nèi)，湖北大通就享有在先權，故武漢大通辯稱雙方市場主體不同，不構(gòu)成侵權的理由亦不能成立，原審法院不予支持。關于武漢大通辯稱湖北大通起訴不當，應由行政訴訟程序解決的問題，根據(jù)《商標法》第五十三條關于“對商標侵權糾紛，當事人可以向人民法院起訴，也可以請求工商部門處理”的規(guī)定，法律并未就此類權力沖突案件設置前置程序，湖北大通在向工商行政管理部門申請對武漢大通企業(yè)名稱予以變更前，徑行向法院起訴并未違反法律規(guī)定，故對武漢大通這一辯稱，原審法院亦不予支持。湖北大通起訴武漢大通作虛假宣傳，構(gòu)成不正當競爭的訴訟請求及理由，因證據(jù)不充分，原審法院不予支持。根據(jù)《民法通則》的相關規(guī)定，構(gòu)成侵權的應承擔停止侵害、消除影響、賠償損失的民事責任，故對湖北大通訴請武漢大通登報致歉的請求，可予以支持。至于湖北大通要求武漢大通同時在三份報紙上刊登致歉的訴訟請求，顯屬重復，原審法院依法作適當調(diào)整。本案因侵權造成的損失及侵權人的獲利無法計算，故應綜合考慮武漢大通侵權持續(xù)時間，武漢大通企業(yè)規(guī)模、及湖北大通宣傳企業(yè)及商標所作的投入等因素予以考慮酌情賠償。據(jù)此，原審法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條、第一百三十四條第（一）、（七）、 （十）項、《中華人民共和國商標法》第五十二條第（五）項、第五十三條、第五十六條第二款、最高人民法院“關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋”第一條之規(guī)定，判決：一、武漢大通于判決生效后十日內(nèi)變更其企業(yè)字號，新企業(yè)字號中不得含有“大通”字樣。二、武漢大通于判決生效后十日內(nèi)停止其侵權行為，不得在其車頂燈上及廣告牌上使用“大通”字樣作宣傳。三、武漢大通于判決生效后十日內(nèi)在《湖北日報》、《中國交通報》上登報致歉（內(nèi)容由原審法院審定）。四、武漢大通于判決生效后十日內(nèi)賠償湖北大通經(jīng)濟損失40萬元。五、駁回湖北大通的其它訴訟請求。案件受理費16，010元，由湖北大通負擔3， 202元，由武漢大通負擔11，808元。

　　上訴人武漢大通不服，向本院提起上訴稱，一、原審法院認定事實不清、證據(jù)不足。主要理由是：1、湖北大通的商標是以“圖形加文字”，其中“圖形”是其商標的主要部分，文字在其商標中僅起輔助說明作用。2、上訴人與被上訴人面對的市場主體不同，城市客運出租經(jīng)營有嚴格的地域性限制。根據(jù)《湖北省出租汽車客運管理辦法》第11條及《武漢市城市客運出租汽車管理條例》第14條之規(guī)定，出租車不得異地經(jīng)營。所以客觀上無混淆的可能性，原審法院在沒有任何證據(jù)證明的情況下，認定上訴人的行為足以使消費者誤認是錯誤的。二、原審法院對被上訴人的保護超出了法律保護的正當權益范圍。對于普通商標的保護一般有一定的行業(yè)和地域性限制，只有對馳名商標才有比較全面和較大范圍的保護。而“大通”并不是馳名商標，因此，只能在特定的行業(yè)和一定地域范圍內(nèi)享有保護。原審法院認定湖北大通“大通”商標先于武漢大通成立而注冊，在中國范圍內(nèi)產(chǎn)生排他的法律效果，享有在先權這種處理有違法律精神，明顯不合理。請求撤銷原判，依法改判。

　　被上訴人湖北大通在答辯期內(nèi)提交了答辯狀，答辯稱：一、上訴人侵害了答辯人商標專用權，事實清楚，證據(jù)充分。二、上訴人侵害了答辯人商標專用權，原審判決適當。三、上訴人的上訴理由不成立。其主要的理由是：1、不存在組合商標中部分起主要作用，部分起輔助作用之說。“大通”雖是答辯人的注冊商標的部分，但同樣是依法核準的同樣受法律保護。2、不存在所謂“市場主體不同、地域限制”的理由，答辯人的注冊商標在全國汽車出租行業(yè)享有獨占使用權。3、答辯人商標注冊在先，享有在先權。4、沒有馳名商標強保護，非馳名商標弱保護之說，注冊商標均受法律保護。5、“足以誤導”就是以正常人通常的判斷標準，可能造成此即彼，就是“足以誤導”。上訴人與答辯人均經(jīng)營汽車出租業(yè)務，從地域上講，湖北涵蓋武漢。

　　武漢大通為支持其主張，在法定期內(nèi)提交了二組證據(jù)。

　　第一組證據(jù)是：湖北大通下屬子公司大鵬運業(yè)有限公司的出租車照片四張、大鵬運業(yè)有限公司營業(yè)執(zhí)照及章程、去鄂州實地調(diào)查的情況說明，欲證明被上訴人在出租車業(yè)務中使用的是大鵬企業(yè)名稱，當?shù)叵M者只知道大鵬出租車，大鵬公司共有一百輛車，車身是紅底白條，起步價為5元。因此不會造成混淆。

　　第二組證據(jù)是：鄂AX0209號大通出租車承包司機周厚寬的證言，欲證明周厚寬只是送客到鄂州，且其是武漢人，不熟悉鄂州地形，無法在鄂州經(jīng)營出租車業(yè)務。

　　湖北大通質(zhì)證意見是：此兩組證據(jù)不屬于《證據(jù)規(guī)則》中所規(guī)定的二審的新證據(jù)。

　　對于上述二組證據(jù)，本院經(jīng)審查認為，第一組證據(jù)，湖北大通下屬子公司大鵬運業(yè)有限公司是1996年11月8日成立的，此組證據(jù)武漢大通在一審時完全可以取得，不屬于二審的新證據(jù)。對第二組證據(jù)，周厚寬系與武漢大通有利害關系的證人，且也未出庭作證，對此兩組證據(jù)，本院均不予采信。

　　本院經(jīng)審理查明，原審認定的事實屬實。另查明，根據(jù)《湖北省出租汽車客運管理辦法》第十一條及《武漢市城市客運出租汽車管理條例》第十四條的規(guī)定，“出租車客運經(jīng)營者不得異地經(jīng)營（送客到外地除外）。”還查明，在武漢大通每一輛出租車上都標有企業(yè)名稱的簡稱“大通”二字的頂燈，系由武漢市客運出租汽車管理處統(tǒng)一監(jiān)制的。

　　本院認為，商標法所保護的商標專用權，為商標權人享有。商標權人享有禁止他人未經(jīng)許可在相同或者類似的商品或服務上使用與其注冊商標相同或近似的商標的權利。注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。湖北大通的組合商標核定的服務項目為第39類，服務項目包括：貨運、公共汽車運輸；汽車運輸；汽車出租；船舶運輸；運輸；其中在公共汽車運輸項內(nèi)包括有出租汽車客運項目。本案中，“大通”不僅是湖北大通的企業(yè)字號，也是其注冊的組合商標的一部分。在湖北大通依法取得“DT”重疊圖形加文字“大通”的組合商標中，是“大通”兩字在標志服務來源的功能上，相對相關領域的消費者而言，起到了最為顯著的作用，是組合商標的主要部分，亦起到了區(qū)別同類或類似服務的來源的作用，武漢大通將湖北大通的商標最顯著的部分作為自己的企業(yè)名稱在其車頂燈上突出使用，且兩公司又都有出租汽車客運業(yè)務，屬相同的服務類別，容易使相關公眾對服務來源產(chǎn)生誤認。但是，考慮到湖北大通對其注冊商標中的“大通”二字還未廣泛運用于其下屬子公司鄂州大鵬運業(yè)有限公司相關經(jīng)營及宣傳中的事實，并未在鄂州市內(nèi)，直至湖北省內(nèi)相關公眾中真正起到指示商品或服務來源的作用，并未達到相當知名的程度，同時，根據(jù)湖北省和武漢市城市出租車的管理規(guī)定，對于此服務商標，只有在兩地交叉的相關公眾中才有可能發(fā)生混淆或誤認的可能性，因此，這一誤認僅局限于武漢與鄂州地域范圍內(nèi)的相關公眾之中，因為，湖北大通的“大通”商標既非馳名商標也非著名或知名商標，相關乘客、公眾并不是看到“大通”二字，就會很容易聯(lián)想到湖北大通公司的“大通”，并產(chǎn)生武漢大通與湖北大通有關聯(lián)，而起到誤導服務來源的作用，并較多地乘坐武漢大通公司的出租車，從而可能造成湖北大通公司客源減少，服務受限制的事實，當然，在上述交叉異地服務的相關公眾中，特別是武漢大通的出租車服務到鄂州市內(nèi)時，還是很容易產(chǎn)生混淆或誤導的可能性，所以，武漢大通上訴稱不會造成相關公眾誤認及客觀上無混淆的可能性的理由不能成立，本院不予支持。

　　武漢大通與湖北大通同屬于汽車運輸行業(yè)，武漢大通在申請注冊其企業(yè)名稱時，應當知道湖北大通的企業(yè)名稱，也應當知道湖北大通享有“大通”商標專用權，仍然故意突出使用企業(yè)名稱，造成相關公眾產(chǎn)生誤認，其行為已對湖北大通的“大通”商標專用權造成損害，應承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。因此原審判決對此節(jié)的相關的認定是正確的，符合現(xiàn)行法律規(guī)定和相關司法解釋的精神，但是，作為一種企業(yè)名稱中的字號與商標專用權造成沖突的情形，雖不需要行為人的侵權的主觀故意或惡意為條件，但必須強調(diào)“突出使用”的行為，容易使相關公眾產(chǎn)生誤認為基準，如上所述，考慮本案中相關公眾中造成誤認可能性在雙方當事人所從事的經(jīng)營行為中涉及的公眾群體中的比例較小，湖北大通亦未能舉證武漢大通注冊企業(yè)字號，突出使用“大通”二字等行為顯屬惡意為之的證據(jù)，則根據(jù)公平原則，原審法院直接判令武漢大通于判決生效后十日內(nèi)變更其企業(yè)字號，新企業(yè)字號中不得含有“大通”字樣欠妥當，因此，本院對原審判決第一項予以糾正。

　　出租車客運是一個特殊的行業(yè)，有地域性限制，武漢出租車可以送客到鄂州，但不能停留在鄂州經(jīng)營，所以武漢大通不可能搶占鄂州市場。考慮到出租車行業(yè)的特殊性還在于，招手即停的隨意性，消費者會對出租車服務進行選擇的可能性很小、可能對湖北大通的出租車業(yè)務造成損失的概率也很小，以及武漢大通因侵權獲利及湖北大通因侵權所受到的損失無法計算等情節(jié)、事實，原審法院酌定武漢大通賠償湖北大通40萬元偏高，本院予以適當變更。

　　同時，由于武漢大通有出租車1228輛，出租車頂燈都是由武漢市客運出租汽車管理處統(tǒng)一監(jiān)制。原審判令在十天內(nèi)全部停止侵權有違常情，且考慮到本案出租車業(yè)務的相關公眾的地域性主要局限在湖北省內(nèi)，或武漢市與鄂州市，原審判令武漢大通在《湖北日報》、《中國交通報》上登報致歉亦屬不當，本院對原審判決第二、三項的改正、停止侵權時限，也一并予以變更。

　　綜上，原審判決認定事實基本清楚，程序合法，但適用法律欠準確，原審判決僅依照了最高法院“關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋”第一條，此條僅適用商品商標，但未引用第二十三條的規(guī)定，本院對其不準確之處依法應予糾正。經(jīng)合議庭評議，依據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十二條第（五）項、第五十三條、第五十六條第二款及最高人民法院“關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋”第一條、第二十三條之規(guī)定，判決如下：

　　一、維持鄂州市中級人民法院（2004）鄂州法民三初字第4號民事判決第五項；

　　二、撤銷鄂州市中級人民法院（2004）鄂州法民三初字第4號民事判決第一項；

　　三、變更鄂州市中級人民法院（2004）鄂州法民三初字第4號民事判決第二項，改為武漢大通于判決生效后三十日內(nèi)停止其侵權行為，即不得在其車頂、車身上及任何經(jīng)營活動或廣告宣傳上突出使用“大通”等侵犯湖北大通注冊的組合商標的字樣或文字；

　　四、變更鄂州市中級人民法院（2004）鄂州法民三初字第4號民事判決第三項，改為武漢大通于判決生效后十日內(nèi)在《楚天都市報》上登報致歉（內(nèi)容由原審法院審定），逾期不作，由原審法院在該報上刊登判決書主文部分，費用由武漢大通支付；

　　五、變更鄂州市中級人民法院（2004）鄂州法民三初字第4號民事判決第四項，改為武漢大通于判決生效后十日內(nèi)賠償湖北大通經(jīng)濟損失20萬元。

　　六、駁回武漢大通其他上訴請求

　　一審案件受理費16010元，由湖北大通負擔3202元，由武漢大通負擔12808元。二審案件受理費16010元，由湖北大通負擔6404元，由武漢大通負擔9606元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 裴 縝

　　代理審判員 王 俊 毅

　　代理審判員 宋 哲

　　二OO五年四月二十九日

　　書 記 員 陳 輝