海南省海口市中級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

　　（2001）海中法經(jīng)終字第92號(hào)

　　上訴人（原審被告）：海南天景工貿(mào)有限公司。住所地：海口市龍昆北路45號(hào)。

　　法定代表人：梁奕煜，董事長(zhǎng)。

　　委托代理人：朱正良，海南萬(wàn)理律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）：南京大地建設(shè)（集團(tuán)）股份有限公司海南公司。住所地：海口市海秀路45號(hào)。

　　法定代表人：于國(guó)家，經(jīng)理。

　　委托代理人：仲躋軍，該公司職員。

　　委托代理人：刁品純，海南日新律師事務(wù)所律師。

　　上訴人海南天景工貿(mào)有限公司為與被上訴人南京大地建設(shè)（集團(tuán)）股份有限公司海南公司建設(shè)工程施工合同工程款糾紛一案，不服海口市新華區(qū)人民法院（2001）新經(jīng)初字第312號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人海南天景工貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱天景公司）的委托代理人朱正良、被上訴人南京大地建設(shè)（集團(tuán)）股份有限公司海南公司（以下簡(jiǎn)稱南建海南公司）的委托代理人刁品純到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　本院經(jīng)審理查明：1990年12月8日，南建海南公司與天景公司簽訂一份《合同書(shū)》，雙方約定：天景公司委托南建海南公司承建天景花崗巖廠，承建范圍為主廠房、辦公樓、宿舍、別墅、傳達(dá)室、循環(huán)水池、水塔、圖紙的土建、不包括高壓配電的水電及附屬工程；承包方式為包工、包料、包質(zhì)量、包工期；工程造價(jià)暫定為2834527．36元，其中土建2321801．58元，水電512725．78元；開(kāi)工日期為12月15日，主廠房90個(gè)工作日交付設(shè)備安裝，除別墅外其他工程在150個(gè)工作日內(nèi)全部竣工；工程竣工后，天景公司應(yīng)根據(jù)南建海南公司的竣工報(bào)告，組織設(shè)計(jì)單位、質(zhì)檢等有關(guān)部門(mén)，按照?qǐng)D紙要求進(jìn)行驗(yàn)收，評(píng)定工程質(zhì)量，并在竣工驗(yàn)收證明上簽字；工程未辦理竣工驗(yàn)收前，天景公司不得擅自使用，否則視同天景公司同意驗(yàn)收；工程造價(jià)按施工圖雙方審定的預(yù)算為準(zhǔn)，施工過(guò)程中更改和增刪按實(shí)計(jì)算，計(jì)算方法按審定預(yù)算方法執(zhí)行；合同經(jīng)雙方簽字生效后，天景公司于1990年12月15日前付款20萬(wàn)元人民幣，1991年1月15日付總價(jià)的60％工程款，同年3月15日再付總價(jià)的30％工程款，待竣工驗(yàn)收合格簽字后，辦理工程結(jié)算手續(xù)15天內(nèi)，除保修金1％外一次付清；如天景公司不能按期支付工程款，造成工期延誤及增加工程成本等應(yīng)由天景公司負(fù)責(zé)；天景公司拖欠工程款，按銀行貸款利率計(jì)息；保修期為1年。雙方尚就工程施工準(zhǔn)備和管理、材料供應(yīng)、工程質(zhì)量驗(yàn)收依據(jù)和隱蔽工程驗(yàn)收方法等有關(guān)事宜在合同中作了具體約定。簽約后，南建海南公司依約進(jìn)場(chǎng)施工。上述工程項(xiàng)目分別于1991年3月17日、同年5月30日、同年6月1日、同年6月15日、同年6月20日、同年12月30日、1992年5月15日竣工，并分別于1991年9月16日、同年10月4日、1992年1月15日、同年10月19日驗(yàn)收合格交付使用。1994年11月28日，南建海南公司與天景公司通過(guò)核對(duì)往來(lái)款確認(rèn)，天景公司尚欠南建海南公司工程款156952．32元。1995年4月19日，南建海南公司又與天景公司簽訂一份《合同書(shū)》，其中規(guī)定：南建海南公司為海南天景石材廠新建和改建項(xiàng)目，即臨時(shí)倉(cāng)庫(kù)、循環(huán)水池、馬路拓寬及改造排水池；承包方法為包工包料、包質(zhì)量、包工期；工程造價(jià)60萬(wàn)元一次性包定；工期為1995年4月1日至同年8月31日實(shí)定4個(gè)月，不包括新加項(xiàng)目工期；天景公司從開(kāi)工之日起，每月15日付款15萬(wàn)元，以保證南建海南公司施工順利開(kāi)展，如天景公司一時(shí)資金困難不能按時(shí)付款，應(yīng)以口頭協(xié)商4月份、5月份要付30萬(wàn)元，余款部分要陸續(xù)分期支付，到完工結(jié)算一次性付清。該合同約定的工程項(xiàng)目，其中臨時(shí)倉(cāng)庫(kù)為臨時(shí)性建筑，其他工程均為室外工程，且雙方對(duì)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)未作具體的書(shū)面約定。簽約后，南建海南公司依約進(jìn)場(chǎng)完成施工。1996年2月5日，天景公司向南建海南公司出具《南京二建工程結(jié)算單》，確認(rèn)工程造價(jià)為606500元，其已付396500元，尚欠工程款21萬(wàn)元。該結(jié)算單上蓋有天景公司公章。1999年1月19日，南建海南公司向天景公司發(fā)出《欠款通知書(shū)》稱：＂我司1992年承建貴司的廠房、辦公樓及宿舍樓，貴司尚欠我工程款160389．26元；1995年新建和改建項(xiàng)目：臨時(shí)倉(cāng)庫(kù)、循環(huán)水池、馬路拓寬、改造排水池等，貴司又欠我工程款19萬(wàn)元。兩項(xiàng)合計(jì)350389．26元。該款項(xiàng)拖欠已久，現(xiàn)請(qǐng)貴司予以確認(rèn)，并及時(shí)付清。＂天景公司在該欠款通知書(shū)上注明＂此款已核對(duì)無(wú)誤＂，并加蓋其財(cái)務(wù)專(zhuān)用章。1999年6月10日，南建海南公司又向天景公司發(fā)出《催款書(shū)》。南建海南公司在該催款書(shū)中稱天景公司欠其兩次施工工程款合計(jì)350389．26元，要求天景公司于6月30日前付還，并要求償付利息31萬(wàn)元。同年6月12日，天景公司簽收該催款書(shū)并蓋章。后因天景公司仍未還款，遂成訟。另查：1999年1月11日，海南省工商行政管理局以瓊工商處字（1999）1號(hào)作出行政處罰決定書(shū)，吊銷(xiāo)天景公司企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但天景公司迄今未進(jìn)行清算，尚未辦理公司注銷(xiāo)手續(xù)。南建海南公司原企業(yè)名稱為南京市第二建筑工程公司海南分公司，后經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)變更登記，于1993年5月24日更名為南京市第二建筑工程公司海南公司，于1994年9月30日更名為南京二建股份有限公司海南公司，1997年6月16日更名為南京大地建設(shè)（集團(tuán)）股份有限公司海南公司。

　　海口市新華區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：南建海南公司與天景公司于1990年12月8日及1995年4月19日簽訂的《合同書(shū)》合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)。南建海南公司已依約履行義務(wù)，天景公司不按合同履行付款義務(wù)，屬違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。天景公司雖于1999年1月11日被海南省工商行政管理局吊銷(xiāo)其企業(yè)執(zhí)照，但至今未注銷(xiāo)，故仍應(yīng)以該主體承擔(dān)責(zé)任。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第111條之規(guī)定，遂判決：限天景公司在判決生效之日起15日內(nèi)向南建海南公司返還尚欠工程款350389．26元及違約金；違約金計(jì)算方法：從1994年11月28日起至1996年2月5日止，按工程款156952．32元以每日萬(wàn)分之五計(jì)付，從1996年2月6日起至同年4月30日止，按工程款350389．26元以每日萬(wàn)分之五計(jì)付；從1996年5月1日起至1998年12月6日止，按工程款350389．26元以每日萬(wàn)分之四計(jì)付，從1998年12月7日起至1999年6月9日止，按工程款350389．26元以每日萬(wàn)分之三計(jì)付，從1999年6月10日起至2000年11月13日止，按工程款150389．26元以每日萬(wàn)分之二點(diǎn)一計(jì)付，從2000年11月14日起至判決限定履行完畢時(shí)止，按工程款350389．26元以一年期流動(dòng)貸款利率計(jì)付，上述違約金的計(jì)算如遇國(guó)家利率調(diào)整時(shí)按調(diào)整利率執(zhí)行；若逾期付清，按中國(guó)人民銀行貸款最高年利率加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息；訴訟費(fèi)12074元、訴前保全費(fèi)4020元，由天景公司承擔(dān)。

　　天景公司不服海口市新華區(qū)人民法院上述判決，向本院提起上訴。上訴人天景公司上訴稱：1、南建海南公司施工工程質(zhì)量存在重大問(wèn)題。南建海南公司施工的工程，盡管一部分已經(jīng)瓊山質(zhì)監(jiān)站等組織驗(yàn)收，一部分至今尚未組織驗(yàn)收，但從工程質(zhì)量現(xiàn)狀看，已經(jīng)驗(yàn)收和未驗(yàn)收的均存在重大工程質(zhì)量問(wèn)題，如樓板開(kāi)裂，漏水部分建材質(zhì)量嚴(yán)重不合格等。且，上訴人只是使用其中一小部分，大部分工程并未使用，上訴人也數(shù)次向南建海南公司提出工程質(zhì)量問(wèn)題，南建海南公司均未作任何處理。故原審判決認(rèn)定有誤，請(qǐng)求二審法院委托有關(guān)部門(mén)對(duì)工程質(zhì)量進(jìn)行全面鑒定。2、工程并未結(jié)算。按照法律規(guī)定程序，南建海南公司施工完畢并在竣工驗(yàn)收后，應(yīng)向上訴人報(bào)工程結(jié)算書(shū)，由上訴人對(duì)工程結(jié)算書(shū)進(jìn)行審核。但南建海南公司至今未向上訴人提交工程結(jié)算書(shū)，南建海南公司提交給上訴人的只是財(cái)務(wù)對(duì)帳單。故上訴人財(cái)務(wù)部門(mén)及會(huì)計(jì)的蓋章、簽字并非法律意義上的工程結(jié)算，不能作為支付工程款的依據(jù)。原審判決將對(duì)帳單認(rèn)定為工程結(jié)算報(bào)告并作為上訴人欠款依據(jù)有誤。請(qǐng)求二審法院委托有關(guān)部門(mén)結(jié)算。3、由于工程質(zhì)量及工程結(jié)算尚無(wú)最終結(jié)論，目前認(rèn)定上訴人尚欠工程款及逾期付款的法律責(zé)任為時(shí)尚早。4、上訴人不應(yīng)作為本案當(dāng)事人。上訴人因連續(xù)兩年以上未年檢，已于1999年被海南省工商局吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，事實(shí)上已不存在。被上訴人在一審將上訴人作為被告，顯然沒(méi)有法律依據(jù)。綜上，請(qǐng)求二審法院依法撤銷(xiāo)原審判決，在委托驗(yàn)收、結(jié)算后，依法改判上訴人不作為當(dāng)事人參加訴訟。

　　被上訴人南建海南公司答辯稱：　1、天景公司在竣工后，即使用了該工程，應(yīng)視為驗(yàn)收合格。且，該工程已經(jīng)過(guò)工程質(zhì)量監(jiān)督部門(mén)驗(yàn)收，天景公司和質(zhì)檢站均有蓋章，為優(yōu)良工程。天景公司亦從未向被上訴人提出過(guò)質(zhì)量問(wèn)題。故不存在工程質(zhì)量問(wèn)題。2、工程結(jié)算系在驗(yàn)收合格的基礎(chǔ)上依照合同對(duì)工程造價(jià)所作的確認(rèn)。天景公司財(cái)務(wù)部門(mén)的會(huì)計(jì)依職權(quán)代表天景公司在工程財(cái)務(wù)方面的確認(rèn)，為職務(wù)行為，應(yīng)視為有效，且加蓋天景公司公章的財(cái)務(wù)結(jié)算，更是無(wú)可爭(zhēng)議。3、根據(jù)最高人民法院的司法解釋，企業(yè)法人被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，在被注銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照前，該企業(yè)法人可以自己的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)。故天景公司稱其不應(yīng)成為本案的當(dāng)事人，于法無(wú)據(jù)。

　　本院認(rèn)為：天景公司與南建海南公司先后訂立的兩份工程施工合同，業(yè)經(jīng)雙方協(xié)商一致，為雙方的真實(shí)意思表示，且合同內(nèi)容未違反國(guó)家法律或行政法規(guī)規(guī)定，均為有效合同，應(yīng)受法律保護(hù)。原審判決對(duì)此認(rèn)定正確。關(guān)于天景公司上訴提出的工程質(zhì)量問(wèn)題。經(jīng)查明，雙方訂立的第一份工程施工合同約定的工程竣工后，南建海南公司依約承建的廠房、辦公樓、宿舍、水塔等工程均經(jīng)雙方、工程設(shè)計(jì)單位及工程質(zhì)量監(jiān)督部門(mén)驗(yàn)收合格，其他工程亦或由雙方及工程設(shè)計(jì)單位驗(yàn)收或由雙方自行驗(yàn)收合格；而天景公司在本案上訴理由中雖提出其在工程交付使用后曾向南建海南公司提出過(guò)工程質(zhì)量異議，但天景公司在南建海南公司予以否認(rèn)的情況下，未能舉證證明其述稱的事實(shí)的存在；雙方訂立的第二份工程施工合同約定的工程竣工后，雙方雖未辦理正式的工程驗(yàn)收手續(xù)，但因該合同約定的工程屬臨時(shí)性建筑及室外工程，故南建海南公司將工程交付天景公司后，天景公司如認(rèn)為工程存在質(zhì)量問(wèn)題，應(yīng)及時(shí)向南建海南公司提出，但天景公司未能舉證證明其曾向南建海南公司提出工程質(zhì)量異議，且部分工程天景公司亦實(shí)際在使用。故天景公司在第一份工程施工合同約定的廠房、辦公樓等工程竣工驗(yàn)收合格并交付使用已9年多，第二份工程施工合同約定的臨時(shí)倉(cāng)庫(kù)、循環(huán)水池等臨時(shí)性建筑及室外工程竣工交付使用已6年多，方提出工程質(zhì)量異議并要求進(jìn)行質(zhì)量鑒定，其理由不能成立，本院不予采納。關(guān)于天景公司上訴提出的工程結(jié)算問(wèn)題。根據(jù)天景公司與南建海南公司在合同中對(duì)工程價(jià)款的約定，南建海南公司承建的工程屬包干工程；工程竣工交付使用后，天景公司財(cái)務(wù)人員與南建海南公司核定了工程價(jià)款、已付款項(xiàng)及未付款額，此后天景公司亦先后兩次在南建海南公司送交的《欠款通知書(shū)》及《催款書(shū)》上蓋章予以確認(rèn)。由于雙方在合同中對(duì)工程價(jià)款約定包干并未違反國(guó)家法律或行政法規(guī)的規(guī)定，而天景公司在工程竣工后對(duì)南建海南公司要求其支付的工程價(jià)款亦一直無(wú)異議，故天景公司上訴提出工程尚未結(jié)算之理由不能成立，本院不予采納。天景公司在工程竣工交付使用已數(shù)年，雙方對(duì)工程價(jià)款已予確認(rèn)的情況下，迄今仍未將工程款如數(shù)付給南建海南公司，其行為有悖民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循的誠(chéng)實(shí)信用原則，已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。原審判決判令天景公司按中國(guó)人民銀行規(guī)定的逾期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)向南建海南公司償付逾期付款違約金并無(wú)不妥。關(guān)于天景公司上訴提出的訴訟主體問(wèn)題。天景公司企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照被原登記機(jī)關(guān)吊銷(xiāo)，系原登記機(jī)關(guān)依其行政職能對(duì)天景公司作出的行政處罰，該行政處罰的后果，系天景公司的企業(yè)法人經(jīng)營(yíng)資格被強(qiáng)行剝奪，從而喪失從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為能力，并最終導(dǎo)致企業(yè)的消亡；但天景公司企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷(xiāo)并不等于企業(yè)立即消亡，天景公司尚應(yīng)依法進(jìn)行清算，惟有清算程序結(jié)束并辦理工商注銷(xiāo)登記后，企業(yè)方歸于消滅。故天景公司被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照后至被注銷(xiāo)登記前，仍可以自已的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)。天景公司上訴提出其不應(yīng)作為當(dāng)事人參加訴訟之理由不能成立，本院不予采納。原審判決審判程序合法，認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律正確，實(shí)體判決并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第153條第1款第1項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費(fèi)12074元，由上訴人天景公司負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審　　判　　長(zhǎng)　　　　葉能強(qiáng)

　　審　　判　　員　　　　王宏壯

　　審　　判　　員　　　　林寧波

　　二OO一年十月二十九日

　　書(shū)　　記　　員　　　　潘夢(mèng)揚(yáng)