養(yǎng)老保險待遇損失是指因用人單位沒有為勞動者辦理養(yǎng)老保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦而導(dǎo)致勞動者在達(dá)到法定退休年齡后無法享受養(yǎng)老保險金所產(chǎn)生的損失。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條規(guī)定：“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導(dǎo)致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理”。

從上述司法解釋可見，勞動者請求用人單位賠償養(yǎng)老金損失，應(yīng)同時符合以下三個條件：(一)用人單位未為勞動者辦理養(yǎng)老保險手續(xù)；(二)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦養(yǎng)老保險手續(xù)；(三)勞動者達(dá)到法定退休年齡。

一、養(yǎng)老保險待遇損失的受案范圍問題。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》雖然確定了社會保險爭議屬于勞動爭議，但人民法院并未將所有社會保險爭議不加區(qū)別的納入人民法院受案范圍。由于用人單位、勞動者和社保機構(gòu)就欠費等發(fā)生爭議，是征收與繳納之間的糾紛，屬于行政管理的范疇，帶有社會管理的性質(zhì)，不是單一的勞動者與用人單位之間的社保爭議。因此，對于已經(jīng)由用人單位辦理了社保手續(xù)，但因用人單位欠繳、拒繳社會保險費或者因繳費年限、繳費基數(shù)等發(fā)生的爭議，應(yīng)由社保管理部門解決處理，并未納入人民法院受案范圍。比如：用人單位繳費基數(shù)不足，勞動者的養(yǎng)老保險待遇客觀上也有損失，但該類型爭議尚未納入人民法院受案范圍。

現(xiàn)階段人民法院僅受理因用人單位沒有為勞動者辦理社會保險手續(xù),且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導(dǎo)致勞動者養(yǎng)老保險待遇損失的糾紛。

二、養(yǎng)老保險待遇損失的仲裁時效問題。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。”

《社會保險法》第十六條：參加基本養(yǎng)老保險的個人，達(dá)到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。

由于勞動者要達(dá)到法定退休年齡時才能按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金，因而養(yǎng)老保險待遇損失的仲裁時效從勞動者達(dá)到法定退休年齡的當(dāng)日起開始計算，在一年內(nèi)均可以申請勞動仲裁主張養(yǎng)老保險待遇損失。當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

三、不能補辦養(yǎng)老保險手續(xù)的舉證責(zé)任問題。

社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦養(yǎng)老保險手續(xù)是勞動者主張養(yǎng)老保險待遇損失的條件之一。具體到個案而言，能否補辦養(yǎng)老保險手續(xù)？舉證責(zé)任分配給勞動者還是用人單位？

(1)主流觀點認(rèn)為，對于社會保險經(jīng)辦機構(gòu)能否補辦的舉證責(zé)任由用人單位承擔(dān)。

《社會保險法》第五十八條：用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申請辦理社會保險登記。

《社會保險費征繳暫行條例》第七條：繳費單位必須向當(dāng)?shù)厣鐣ｋU經(jīng)辦機構(gòu)辦理社會保險登記，參加社會保險。

從上述法律、法規(guī)可見，給勞動者辦理社會保險手續(xù)系用人單位的法定義務(wù)，若能為勞動者辦理社會保險，用人單位有義務(wù)為勞動者補辦。如果用人單位辯稱可以補辦，但未提交相關(guān)證據(jù)證明，在此情況下法院可確認(rèn)勞動者的養(yǎng)老保險手續(xù)無法補辦的事實。

(2)也有法院認(rèn)為，不能補辦養(yǎng)老保險手續(xù)的舉證責(zé)任由勞動者承擔(dān)。

《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”。

筆者認(rèn)為，由勞動者來承擔(dān)舉證責(zé)任，對勞動者是不公平的，這是一種機械的司法，忽視了勞動者舉證能力較弱的客觀事實。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。

勞動者如何收集不能補辦養(yǎng)老保險手續(xù)的證據(jù)呢？可在提起仲裁或訴訟之前走一個信訪程序。

《社會保險法》第八十二條：任何組織或者個人有權(quán)對違反社會保險法律、法規(guī)的行為進(jìn)行舉報、投訴。

《信訪條例》第三十三條：信訪事項應(yīng)當(dāng)自受理之日起60日內(nèi)辦結(jié)；情況復(fù)雜的，經(jīng)本行政機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長辦理期限，但延長期限不得超過30日，并告知信訪人延期理由。

勞動者可以用特快專遞給用人單位所在地的人力資源和社會保障局局長或其二級機構(gòu)即勞動保障監(jiān)察大（支）隊負(fù)責(zé)人寫投訴信，要求責(zé)令用人單位為勞動者補辦養(yǎng)老保險手續(xù)。上述單位會在法定期限內(nèi)給勞動者作出書面答復(fù)。若未及時答復(fù)，可向當(dāng)?shù)丶o(jì)委投訴其行政不作為，失職、瀆職。通過上述程序，勞動者獲得書面答復(fù)是沒有任何問題的。

勞動者進(jìn)行信訪投訴是“醉翁之意不在酒”，目的是取得不能補辦養(yǎng)老保險手續(xù)的證據(jù)。

(3)也有法院認(rèn)為，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)能否補辦的事實可由法院依職權(quán)向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)調(diào)查取證予以查清。

《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條：人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個人不得拒絕。

由人民法院向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)發(fā)函，由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)向人民法院出具證明材料；或者由人民法院派工作人員去社會保險經(jīng)辦機構(gòu)作一份調(diào)查筆錄。

四、養(yǎng)老保險待遇損失的賠償標(biāo)準(zhǔn)問題

鑒于社會保險損失核算的復(fù)雜性以及損失的不確定性，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》并未明確損失的確定標(biāo)準(zhǔn)和具體賠償標(biāo)準(zhǔn)。每個地方的法院關(guān)于養(yǎng)老保險待遇損失的計算方法均不一樣，以湖南、重慶、海南為例，司法實踐中主要有如下幾種典型判法：

(1)將用人單位應(yīng)當(dāng)補繳的養(yǎng)老保險費，視為勞動者的損失，以此為據(jù)確定養(yǎng)老保險待遇損失賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

《中華人民共和國民法通則》第一百零六條：公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

《中華人民共和國民法總則》第一百二十條：民事權(quán)益受到侵害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

全部賠償是損害賠償?shù)幕疽?guī)則，即違法行為人承擔(dān)賠償責(zé)任的大小，應(yīng)當(dāng)以行為所造成的實際損失為依據(jù)，予以全部賠償。但鑒于社會保險損失核算的復(fù)雜性以及損失的不確定性，在社會保險保損失難以明確核算的情況下，參照民事法律的一般原則，將損失范圍確定為未履行法定義務(wù)一方因此而減少的支出，即用人單位因此獲得的利益，將用人單位不履行法定義務(wù)而獲得的利益間接確定勞動者的損失，以此為據(jù)確定社會保險損失賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

養(yǎng)老保險待遇損失，屬于因用人單位的侵權(quán)行為，給勞動者造成的財產(chǎn)損失。因而被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償，也是一種可行的辦法，較為公允。

(2)以勞動者達(dá)到法定退休年齡時當(dāng)?shù)氐纳夏甓绕髽I(yè)退休人員月人均基本養(yǎng)老金為基數(shù)，根據(jù)用人單位應(yīng)為勞動者繳納養(yǎng)老保險費的年限折算出每月的養(yǎng)老保險待遇損失金額，由用人單位按此金額自勞動者達(dá)到法定退休年齡時起按月支付至勞動者死亡時止。

《社會保險法》第十條：職工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險費。

《社會保險法》第十六條：參加基本養(yǎng)老保險的個人，達(dá)到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。

從上述法律規(guī)定可見，必須用人單位和職工共同累計繳費滿十五年的，勞動才能按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。因而，在計算勞動者每月的養(yǎng)老保險待遇損失金額時用應(yīng)當(dāng)繳養(yǎng)老保險年數(shù)除以15年，根據(jù)用人單位和職工的繳費比例，酌定用人單位承擔(dān)70%的賠償責(zé)任。

假如月人均基本養(yǎng)老金為2371元，勞動者在單位上班5年未社保費，那么勞動者每月的養(yǎng)老保險待遇損失為：

5年／15年×2371元/月×70%=553.23元/月。

上述判法可概括為：如勞動者在同一用人單位工作年限滿15年的，則參照勞動者達(dá)到法定退休年齡前一年當(dāng)?shù)仄髽I(yè)退休人員月人均基本養(yǎng)老金標(biāo)準(zhǔn)的70%確定勞動者的損失，由用人單位按月賠付；如勞動者在同一用人單位連續(xù)工作不滿15年的，則以勞動者在用人單位的實際工作年限除以15年，再乘以其達(dá)到法定退休年齡前一年當(dāng)?shù)仄髽I(yè)退休人員月人均基本養(yǎng)老金標(biāo)準(zhǔn)的70%確定勞動者的損失，由用人單位按月賠付。

(3)以勞動者達(dá)到法定退休年齡時當(dāng)?shù)氐纳夏甓绕髽I(yè)退休人員月人均基本養(yǎng)老金為基數(shù)，結(jié)合勞動者在用人單位的工作年限以及本區(qū)域人口平均壽命，確定其養(yǎng)老金損失，采取一次性賠償?shù)姆绞健?/span>

《社會保險法》第十六條：參加基本養(yǎng)老保險的個人，達(dá)到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。

《社會保險法》第十五條：基本養(yǎng)老金根據(jù)個人累計繳費年限、繳費工資、當(dāng)?shù)芈毠て骄べY、個人賬戶金額、城鎮(zhèn)人口平均預(yù)期壽命等因素確定。

假如月人均基本養(yǎng)老金為2371元，勞動者在單位上班5年未社保費，60歲退休，本區(qū)域人口平均壽命75歲，那么勞動者養(yǎng)老保險待遇損失為：

2371元／月×12月×5年／15年×15年=142260元。

目前，養(yǎng)老保險待遇損失糾紛“同案不同判”的現(xiàn)象十分普遍，損害了司法的公信力。人民法院審理勞動爭議糾紛案件，既要保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，也要維護(hù)用人單位的生存發(fā)展。最高人民法院要針對審判實踐中的新情況、新問題，及時制定司法解釋或公布指導(dǎo)性案例，努力實現(xiàn)裁判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，維護(hù)法律的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。

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