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寧波
施工合同中關聯方的工程款能否收回
2010年1月，湖南省衡陽市某建筑公司中標承攬該市某房地產開發有限公司建設工程，并簽訂了建筑工程施工合同。承包后，施工單位將工程用資金分包給吳某施工，施工單位按工程資金總額收取5%的管理費。2011年底，該項目竣工驗收并投入使用。施工期間，建設公司支付了部分工程款，余款因吳某與本市某房地產開發有限公司無合同關系，房地產開發有限公司未付款而拖欠，而建筑公司不起訴用人單位追討欠款，吳某無力償還賒銷的材料和農民工工資。
吳能以實際建造人的身份起訴某房地產開發有限公司索賠嗎？房地產開發有限公司因與吳某沒有合同關系而拒絕支付工程款，法院會支持嗎？[點評]《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律的解釋》第二十六條規定：“實際建造人以分包人、非法分包人為被告提起訴訟的，人民法院應當依法處理依法接受。實際承包人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加分包人或者非法分包人為當事人。發包人只對所欠工程價款范圍內的實際建造人負責。”根據司法解釋，吳某可以以原告的身份起訴房地產開發有限公司，以實際建造人的身份主張權利，法院可以予以支持。房地產開發有限公司以與吳某無合同關系為由，無法獲得法律支持。房地產開發有限公司應在未支付工程價款的范圍內，向吳某提供工程款。其次，建筑公司與吳某的分包合同無效。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第一條規定：“建設工程施工合同有下列情形之一的，依照第五十二條第（五）項的規定，視為無效：《合同法》規定：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超過資質等級的；（二）無資質的，實際質量的建造人借用有資質的建筑施工企業名稱的；（三）建筑工程必須進行招標，但未進行招標或者未經招標的投標無效。”根據上述司法解釋，建筑合同的附隨行為是無效的。《合同法》第272條規定：“承包人不得將其承包的建設工程全部轉包給第三人，也不得將其承包的建設工程全部肢解后以分包的名義分別轉包給第三人”，分包的實質是變更合同標的。根據合同法律關系的基本原則，合同依法成立，即具有法律約束力，任何一方不得擅自變更或終止。承包人擅自變更原合同主體，損害發包人利益的。基于上述原因，法律禁止承包人擅自將承包的建設工程分包出去。因此，建筑企業的分包行為應當是無效的。（許曉軍攝）
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