合同法司法解釋(二)第二十九條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。”調(diào)整違約金實(shí)務(wù)中經(jīng)常遇到，但對“約定的違約金過高”的舉證責(zé)任如何分配，卻聚訟盈庭，莫衷一是。有觀點(diǎn)認(rèn)為，違約方對于守約方因違約造成的實(shí)際損失，往往很難掌握，故守約方需要證明約定違約金的合理性，即因違約方的違約行為導(dǎo)致的實(shí)際損失和其遭受的可得利益損失總額及必要的交易成本。上述觀點(diǎn)，筆者不敢茍同，對該問題的舉證責(zé)任，應(yīng)區(qū)分情形，分別處理。

1.違約方承擔(dān)舉證責(zé)任的情形

民訴法司法解釋第九十一條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)依照下列原則確定舉證證明責(zé)任的承擔(dān)，但法律另有規(guī)定的除外：(一)主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任;(二)主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。”主張違約金過高的一方，就其本質(zhì)，是請求對雙方合意的變更。因此，約定的違約金是否過高的舉證責(zé)任，在法律沒有相反的規(guī)定時(shí)，按照上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)分配給違約方。前述由守約方舉證證明違約金合理性的觀點(diǎn)之所以不能成立，理由如下：

首先，違約金數(shù)額是雙方當(dāng)事人在締結(jié)合同之時(shí)，對違約造成損失的預(yù)定。雙方在締結(jié)合同時(shí)，不僅考慮己方所可能獲得的補(bǔ)償，也會(huì)考慮己方可能的賠償責(zé)任，故而該約定的數(shù)額不會(huì)故意畸高或者畸低，應(yīng)當(dāng)推定雙方均認(rèn)可是公平合理的。因此，守約方?jīng)]有舉證證明約定違約金合理性的義務(wù)。

其次，違約金除了具有補(bǔ)償性，還有懲罰功能，目的是維護(hù)合同交易，提高合同的履約率，預(yù)防違約。如果一律將舉證責(zé)任分配給守約方，則可能誘使不誠信的當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)，隨意約定違約金，而在違約時(shí)，僅需提出過高的抗辯，即由守約方承擔(dān)不利后果，使其維護(hù)合同交易目的消失殆盡。

上述舉證責(zé)任的分配原則，主要是解決(雙方均)無法證明實(shí)際損失時(shí)，應(yīng)由何方承擔(dān)舉證不能的后果。但在審判實(shí)踐中，其適用的情形較少。因?yàn)樵诜捎邢喾吹囊?guī)定時(shí)，違約方的舉證責(zé)任可被免除;當(dāng)約定違約金的適用與公平原則顯然相悖時(shí)，即使違約方不能證明違約金過高，法院亦可依職權(quán)予以調(diào)整。

2.守約方承擔(dān)舉證責(zé)任的情形

在法律沒有相反規(guī)定的情形下，約定違約金過高的舉證責(zé)任應(yīng)由違約方承擔(dān)已如上述。所謂的法律有其他規(guī)定，主要是指舉證責(zé)任免除規(guī)則。民訴法司法解釋第九十三條第一款規(guī)定：“下列事實(shí)當(dāng)事人無須舉證證明：……(三)根據(jù)法律規(guī)定推定的事實(shí);(四)根據(jù)已知的事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定出的另一事實(shí)……”分述如下：

其一，基于法律規(guī)定推定的事實(shí)。如《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：“商品房買賣合同沒有約定違約金數(shù)額或者損失賠償額計(jì)算方法，違約金數(shù)額或者損失賠償額可以參照以下標(biāo)準(zhǔn)確定：逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關(guān)主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評定的同地段同類房屋租金標(biāo)準(zhǔn)確定。”按照上述規(guī)定，在雙方當(dāng)事人沒有約定違約金數(shù)額或損失賠償計(jì)算方法時(shí)，法律推定逾期付款或逾期交房的損失為中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息或同地段同類房屋租金。在此類情形下，當(dāng)合同約定的違約金高于法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，違約方要求以此作為調(diào)整違約金的依據(jù)無須舉證證明。

其二，根據(jù)已知事實(shí)和生活經(jīng)驗(yàn)法則能推導(dǎo)出的另一事實(shí)。該情形是指法律雖然沒有規(guī)定，但違約方可以通過合理說明守約方所遭受的可能最大損失而免除其舉證責(zé)任。如在租賃合同中，雙方約定因一方原因?qū)е潞贤崆?a href='http://m.6065bob.com/jiechu/8.html' target='_blank' data-horse>解除時(shí)的違約金為半年租金，當(dāng)承租人違約時(shí)，給對方造成的損失為另行尋找承租人期間的租金損失，故違約方只需合理說明同類型物業(yè)尋找承租人的可能的最長期間即可免除舉證責(zé)任。對于上述期間的合理性，應(yīng)由法院根據(jù)案件情況衡量。

上述情形下，根據(jù)民訴法司法解釋第九十三條第二款的規(guī)定，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以反駁的，可以推翻上述事實(shí)認(rèn)定。此時(shí)，由于違約方的舉證責(zé)任被免除，守約方則應(yīng)舉證證明約定的違約金并不過分高于實(shí)際造成的損失。

3.附論：兩點(diǎn)建議

關(guān)于違約金過高的舉證責(zé)任已詳述如上。正是上述問題未能厘清，導(dǎo)致審判實(shí)踐中，對違約金的調(diào)整較為隨意，判決說理亦不充分，通常以“違約金明顯高于實(shí)際造成的損失”或“違約金與實(shí)際損失相當(dāng)”作為調(diào)整與否的理由，但對于為何過高或?yàn)楹蜗喈?dāng)則語焉不詳。

基于此，筆者謹(jǐn)提兩點(diǎn)建議，以供參考：一是在庭審過程中，針對違約方提出的違約金過高的抗辯，要求其說明支持其該項(xiàng)抗辯的理由，待違約方闡明理由后，再聽取守約方的意見，兩項(xiàng)衡量，以確定違約金是否需要調(diào)整以及如何調(diào)整;二是在判決說理部分，將舉證規(guī)則作為結(jié)論的依據(jù)，以增加說理的可信性和可驗(yàn)證性。

當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素。如果你情況比較復(fù)雜，律霸網(wǎng)也提供律師在線咨詢服務(wù)，歡迎您進(jìn)行法律咨詢。