《行政許可法》自2004年7月1日起施行,該法施行前后各部委均主動清理違背行政許可法的部門規(guī)章。司法部原制定的《律師事務所登記管理辦法》等部門規(guī)章均違背《行政許可法》,2004年6月16日司法部頒布新的《合伙律師事務所管理辦法》,繼續(xù)堅持由司法行政部門登記管理,并為實現(xiàn)“規(guī)模化”而提高了合伙條件。目前我國律師管理體制不符合黨的統(tǒng)一登記政策,不符合國務院的行政法規(guī),不符合全國人大制定的法律,這種“三不符合”管理體制決定了律師與律師事務所之間不是勞動關系,這是阻礙法律服務業(yè)實現(xiàn)規(guī)范和拓展的真正障礙。
《工傷保險條例》第六十二條第二款:“其他事業(yè)單位、社會團體以及各類民辦非企業(yè)單位的工傷保險等辦法,由國務院勞動保障行政部門會同國務院人事行政部門、民政部門、財政部門等部門參照本條例另行規(guī)定,報國務院批準后施行。”合作、合伙律師事務所不屬于企業(yè)單位、國家機關、事業(yè)單位和社會團體。如果不能被定位于民辦非企業(yè)單位,有什么資格和權利參加工傷保險?即使參加工傷保險又有什么保障作用呢?勞動者享受工傷保險待遇須以勞動保障行政部門認定工傷為前提,認定工傷又以用人單位適格為前提,合作、合伙律師事務所未經(jīng)民政部門登記,用人單位不適格,勞動保障行政部門依法不予認定為工傷,勞動仲裁委員會依法不予受理,那么必將出現(xiàn)交納工傷保險費卻享受不到工傷保險待遇的現(xiàn)象。
誰說律師與律師事務所之間為勞動關系,誰就沒有認識到司法行政部門自己進行登記管理的非法性,沒有擁護黨中央、國務院關于民辦非企業(yè)單位的政策和行政法規(guī),不會采取改革和規(guī)范措施,掩耳盜鈴,弊大于利;誰說律師與律師事務所之間不是勞動關系,誰就認識到了司法行政部門自行登記的錯誤性,就會采取改革和規(guī)范措施,與黨中央、國務院保持高度一致,法律服務業(yè)才能實現(xiàn)規(guī)范和拓展,實事求是,利大于弊。
上海市虹口區(qū)人民法院判決認定“律師與律師事務所之間為勞動關系”是根據(jù)雙方當事人關于雙方主體合法的主張。筆者認為,雙方當事人主張雙方主體合法,其主體不一定合法,法院應當依據(jù)法律法規(guī)進行審查而不能輕信當事人的主張,這樣的判決不足以令人欣慰。相反,如果法院以合作、合伙律師事務所未經(jīng)民部門登記為由,認定用人單位不適格,判決律師與律師事務所之間不是勞動關系,引起社會各界的關注,促使司法部按照中央政策和國務院條例全面改革律師管理體制,那么這樣的判決才是一個造福于廣大律師、促進依法治國的判決。
目前,我國的法人制度理論比較落后,司法實踐工作是在沒有正確的法學理論指導下盲目進行的,廣大法官、律師和有關行政部門對民辦非企業(yè)法人熟視無睹,在貫徹執(zhí)行黨的政策和國務院條例過程中出現(xiàn)了較大偏差,帶來了許多社會問題。筆者根據(jù)黨中央、國務院和民政部關于民辦非企業(yè)單位的政策、行政法規(guī)和部門規(guī)章,并親自到民政局民間組織管理局進行了大量調研工作,總結出“法人五類說”法人制度理論。這一法學基礎理論有利于指導廣大法官、律師和有關行政部門加強和提高對民辦非企業(yè)單位的理論認識,有利于建立科學的律師事務所管理體制,有利于促進依法治國。
有的人主張中國律師管理體制應當與國際接軌,由行業(yè)協(xié)會管理。筆者不贊同這種觀點,外國律師由行業(yè)協(xié)會進行管理是其政體和歷史等因素所決定的,有其科學性。我國的國情決定了律師管理制度只能根據(jù)黨的政策保留中國特色,就象我國的婚姻管理制度只能按照黨的婚姻政策實行登記形式制而不能實行宗教儀式制或混合制一樣。
綜上所述,只有按照黨的政策建立各級司法行政部門行業(yè)管理和同級民政部門登記管理相分離的“兩分離”管理體制,民辦律師事務所的合法地位才能得到正式確立,律師與律師事務所之間才能形成合法勞動關系,律師服務業(yè)才能實現(xiàn)規(guī)范和拓展。否則,民辦律師事務所的主體資格就不符合法定要件,由此帶來的許多社會矛盾和問題難以解決,司法行政部門采取的一切管理措施都不可能收到規(guī)范和拓展的效果。筆者建議黨中央、國務院和全國人大常委會指導司法部正確地貫徹執(zhí)行《律師法》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》和《行政許可法》,廢止現(xiàn)行律師事務所登記管理辦法和合作、合伙律師事務所管理辦法等部門規(guī)章,制定《律師事務所業(yè)務管理辦法》,按照個體、合伙(二人以上)和法人等三種法定規(guī)范形式審批律師事務所,全面改革律師管理體制。
各地民政局民間組織管理局非常歡迎合作、合伙律師事務所辦理登記手續(xù),限時服務,非常簡單。如果司法行政部門沒有作出審批文件,民政部門不予登記;如果撤銷審批文件,民政部門就注銷登記。民政部門登記管理不但絲毫沒有削弱司法行政部門對律師行業(yè)的管理權力,反而能夠節(jié)省司法行政部門的大量人力物力,司法部何樂不為呢?民政部門履行對民辦非企業(yè)單位的登記管理和年檢工作,不收年檢費,有的律師擔心多出一個“婆婆”是沒有必要的。
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