商品房包銷合同效力如何認定

新的《民法典》于2021年1月1日生效，《合同法》有效時期為2020年12年31日止，屆時與《民法典》相沖突的條款失效，由新頒布的司法解釋替換。

《民法典》生效前的規(guī)定：《合同法》第五十二條?【合同無效的法定情形】有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

關(guān)于包銷商主體資格，我國法律和行政法規(guī)尚無規(guī)定。建設(shè)部頒布的《商品房銷售管理辦法》對其作出了規(guī)定，根據(jù)該《辦法》第二十五條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)委托中介服務(wù)機構(gòu)銷售商品房的，受托機構(gòu)應(yīng)當是依法設(shè)立并取得工商營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)?！卑N商須有房地產(chǎn)中介資質(zhì)，那么未取得房地產(chǎn)中介資質(zhì)的公司或個人包銷商品房是否有效法律和行政法規(guī)并無禁止性規(guī)定。

對此，根據(jù)合同法及司法解釋的規(guī)定，違反法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為無效。現(xiàn)并無法律或行政法規(guī)對于包銷人或房地產(chǎn)銷售代理人的主體資格要求作出強制性規(guī)定，故公司和個人均可作為包銷人。并且，雖然建設(shè)部頒布的《商品房銷售管理辦法》規(guī)定了受托中介服務(wù)機構(gòu)應(yīng)當依法設(shè)立并取得工商營業(yè)執(zhí)照，但該規(guī)定本身屬于部門規(guī)章，并非法律或行政法規(guī)，且該規(guī)定亦非強制性規(guī)定。因此，在前述案例中，該置業(yè)公司雖未取得房地產(chǎn)中介資質(zhì)，但其簽署的包銷合同應(yīng)認定為有法律效力，但應(yīng)承擔相應(yīng)的行政處罰責任。

包銷款項的支付對合同效力的影響

實踐中關(guān)于包銷款項的支付，通常是將包銷商的付款與銷售情況脫鉤，即不論銷售情況如何，由包銷商按照約定期限向開發(fā)商支付包銷房屋的價款。包銷款的支付一般在預(yù)售許可證出來之后，但也有部分合同規(guī)定包銷款是在土地出讓合同簽訂之時(預(yù)售許可證出來之前)便開始支付。

開發(fā)商與包銷商之間在包銷期間內(nèi)為委托代理關(guān)系，包銷商實施代理行為的后果由被代理人承擔，故包銷商按照約定期限支付包銷房款的操作方式符合代理關(guān)系的規(guī)定；而包銷商在土地出讓合同簽訂之時(預(yù)售許可證出來之前)先行向開發(fā)商支付房款，是一種名為包銷實為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的行為，對此種情況，筆者認為，應(yīng)當按照房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件來認定其效力。在實踐中曾有這樣的案例：該項目位于上海市普陀區(qū)，房屋的總包銷面積約10萬平米，包銷價格是每平米7000元，該項目在簽訂包銷合同時只有土地使用權(quán)證，未領(lǐng)取建筑工程施工許可證(也未破土動工)，在簽訂包銷合同時雙方約定先由包銷商向開發(fā)商支付3.5億元，此種做法是名為包銷實為轉(zhuǎn)讓的行為，如果在起訴以前還未領(lǐng)出商品房預(yù)售許可證，那么根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條和《合同法》第五十二條之規(guī)定，應(yīng)屬無效。

包銷商的預(yù)售行為對合同效力的影響

在前面所述案例中，置業(yè)公司在該住宅樓尚未取得預(yù)售許可證之前，便開始對外發(fā)售，向購房客戶收取預(yù)定款的行為，其行為是否影響包銷合同的效力?包銷行為并非純粹的買賣行為，因此不能把包銷合同的效力與商品房預(yù)售合同的效力混為一談。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當認定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認定有效?！币虼?，只要在該包銷期滿之日前取得了預(yù)售許可證，該買賣條款的約定仍可認定為有效。但無論如何，預(yù)售行為本身并不能對包銷合同的效力產(chǎn)生影響。

綜合上面的介紹，在商品房包銷中，公司和個人均可作為包銷人。相信大家看了上面介紹后，對于商品房包銷合同效力認定的法律知識有了一定的了解，如果你還有關(guān)于這方面的法律問題，請咨詢律霸網(wǎng)律師，他們會為你進行專業(yè)的解答。