虛假出資、抽逃出資罪及其認(rèn)定

虛假出資、抽逃出資罪是指虛假出資或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

虛假出資、抽逃出資罪的犯罪構(gòu)成具體表現(xiàn)為：

1.犯罪主體：公司發(fā)起人、股東，即為特殊主體。根據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定，公司發(fā)起人、股東，既可以是單位，也可以是個(gè)人。

2.犯罪主觀方面：只能由故意構(gòu)成，且應(yīng)當(dāng)限于直接故意。

3.犯罪客體：復(fù)雜客體，即國家對公司的管理制度和公司及其他發(fā)起人、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益。關(guān)于本罪的犯罪客體，刑法理論界有不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪侵害的客體是公司及其他發(fā)起人、股東的權(quán)益。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪侵犯的客體是國家對公司的管理制度。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪侵犯的客體是公司本身的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和公司債權(quán)人的利益。我們認(rèn)為，本罪作為妨害公司、企業(yè)管理秩序罪的一種表現(xiàn)，首先是對國家公司管理制度的侵犯。其次，虛假出資、抽逃出資必然對公司及其他發(fā)起人、股東的合法權(quán)益造成侵害。再次，由于公司出資或?qū)嵱匈Y本不實(shí)，可能對公司債權(quán)人的利益產(chǎn)生危害。最后，從本罪法定刑設(shè)置來看，為五年以下有期徒刑，重于虛報(bào)注冊資本罪三年以下有期徒刑的法定刑，反映出本罪較虛報(bào)注冊資本罪具有更大的危害性。因此，我們主張本罪的犯罪客體為復(fù)雜客體。

4.犯罪客觀方面：違反公司法的規(guī)定虛假出資、抽逃出資。由于本罪為選擇性罪名，因此，虛假出資、抽逃出資兩者有一罪成立，即構(gòu)成本罪。

一、虛假出資的理解與認(rèn)定

虛假出資是本罪客觀方面的重要內(nèi)容。刑法理論和司法實(shí)踐中，對虛假出資在理解上存在分歧：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂“虛假出資”，是指公司的發(fā)起人、股東以欺詐手段取得公司的股份卻未繳納與股份相當(dāng)?shù)呢?cái)物。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，虛假出資就是指違反公司法的規(guī)定，未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，欺騙債權(quán)人和社會(huì)公眾的情形。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：“虛假出資”，是指對以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)出資的，在評估作價(jià)時(shí)，故意高估或者低估作價(jià)，然后再作出資等情形。

我們認(rèn)為，對虛假出資罪應(yīng)從刑法第一百五十九條規(guī)定內(nèi)容來看，虛假出資是與抽逃出資并列的行為。對于“虛假出資”，條文列舉了“未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)”的內(nèi)容。據(jù)此，我們認(rèn)為，虛假出資的具體表現(xiàn)便是未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，并且只限此三種情形。在此，我們還應(yīng)注意到行為人的欺詐心理，即從形式上看行為人對其應(yīng)出資部分已出資，但實(shí)質(zhì)上未出資或未足額出資。

在具體司法適用中，對虛假出資罪的認(rèn)定，應(yīng)以《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》確定的兩種情形予以追訴，即：

1.虛假出資、抽逃出資，給公司、股東、債權(quán)人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失累計(jì)數(shù)額在十萬元至五十萬元以上的;

2.雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：

1)致使公司資不抵債或者無法正常經(jīng)營的;

2)公司發(fā)起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的;

3)因虛假出資、抽逃出資，受過行政處罰兩次以上，又虛假出資、抽逃出資的;

4)利用虛假出資、抽逃出資所得資金進(jìn)行違法活動(dòng)的。

在此，值得一提的是，對于現(xiàn)實(shí)生活中存在的一些人利用職權(quán)或地位獲得公司干股的行為，應(yīng)注意區(qū)分不同的情況分別予以認(rèn)定：對于由他人實(shí)際出資，而贈(zèng)與公司股份的應(yīng)考慮能否認(rèn)定為受賄;對于未實(shí)際出資而取得公司股份成為股東的，可考慮認(rèn)定為虛假出資罪。

二、抽逃出資的理解與認(rèn)定

根據(jù)刑法第一百五十九條的規(guī)定，抽逃出資是指公司的發(fā)起人或股東，違反公司法的規(guī)定，在公司成立后從公司內(nèi)轉(zhuǎn)移出自己出資額的全部或一部分的行為。相對于虛假出資而言，抽逃出資是較為容易把握的。從司法實(shí)踐來看，抽逃出資主要表現(xiàn)為兩種情形：一是行為人為達(dá)到設(shè)立公司的目的，通過向他人借款或向銀行貸款等手段取得資金作為出資，待公司成立后又抽回這些資金;二是行為人在公司設(shè)立時(shí)，依法繳納了自己的出資，在公司成立后，為減少出資風(fēng)險(xiǎn)又抽回已投入的資金。根據(jù)《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第三條規(guī)定，抽逃出資罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)同前述虛假出資罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)相同。

三、虛假出資、抽逃出資與虛報(bào)注冊資本、詐騙、挪用的界限

1.虛假出資與虛報(bào)注冊資本的界限

從理論上說，虛假出資與虛報(bào)注冊資本的界限是清楚的，即虛報(bào)注冊資本的欺詐行為針對的是公司登記主管部門，而虛假出資還包括對公司其他發(fā)起人、股東的欺詐;虛報(bào)注冊資本行為發(fā)生在申請公司登記過程中，而虛假出資行為則發(fā)生在資金、財(cái)物繳付過程中，在申請公司登記之前。此外，兩者在行為目的、犯罪主體上也存在差異。但是，從實(shí)際情況看，兩者之間存在相互交叉的情況。司法適用中的突出問題是既有虛假出資，又有虛報(bào)注冊資本的罪數(shù)問題。刑法理論和司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人先虛假出資，后虛假注冊資本的行為，屬于手段行為與目的行為的牽連關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為牽連犯，并按擇一重罪處斷的原則，以虛假出資罪論處。但是，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果公司發(fā)起人或股東既虛假出資又實(shí)施虛報(bào)注冊資本騙取公司登記的，應(yīng)按兩罪數(shù)罪并罰。我們認(rèn)為，對此應(yīng)區(qū)分不同情況分別予以認(rèn)定：

1)如果行為人虛假出資行為并未欺騙公司其他股東，而只是以虛假出資的方法實(shí)現(xiàn)虛報(bào)注冊資本騙取公司登記的，其行為并不單獨(dú)構(gòu)成虛假出資罪，不成立牽連犯，而只能以虛報(bào)注冊資本罪定罪。

2)如果行為人虛假出資行為瞞著公司其他股東，并以此再度實(shí)施虛報(bào)注冊資本行為的，分別構(gòu)成虛假出資罪與虛報(bào)注冊資本罪，但兩者之間成立必要牽連關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為牽連犯，并按擇一重處原則，以虛假出資罪論處。

3)如果行為人欺騙公司其他股東虛假出資，并且在虛假出資的基礎(chǔ)上再度另行使用其他虛假證明文件騙取公司登記的，應(yīng)分別認(rèn)定為虛假出資罪和虛報(bào)注冊資本罪，并實(shí)行兩罪并罰。

4)如果行為人欺騙公司其他股東虛假出資，其他股東在不明真相情況下申請公司登記并取得公司登記的，盡管公司出資中有虛假成分，但因申請人不明知而不成立虛報(bào)注冊資本罪，只應(yīng)認(rèn)定虛假出資罪一罪。

2.虛假出資罪與詐騙罪的界限

從理論上說，虛假出資罪與詐騙罪有著明顯的區(qū)分，但因兩者之間都具有欺詐性，因而可能產(chǎn)生交叉。實(shí)踐中可能存在的問題是，行為人作為股東虛假出資，并擁有公司一定的股份。公司成立并運(yùn)作后產(chǎn)生利潤，行為人以其實(shí)際不擁有的股份參與分紅，其行為究竟是虛假出資罪還是詐騙罪。我們認(rèn)為，如果行為人虛假出資的目的就是成為公司股東并參與分紅，并實(shí)際取得紅利的，可考慮按牽連犯認(rèn)定，擇一重罪處斷。因?yàn)樘摷俪鲑Y行為盡管可以單獨(dú)成罪，但是，在詐騙罪成立的前提下，虛假出資本身便成為詐騙罪虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的一部分，兩者之間成立必要的牽連關(guān)系。

3.抽逃出資與挪用的界限

抽逃出資與挪用資金或挪用公款應(yīng)當(dāng)是具有明確界限的。但是，在股東利用職務(wù)便利抽逃出資的情形下，其與挪用資金或挪用公款便可能產(chǎn)生交叉。因?yàn)楣蓶|的出資一旦經(jīng)公司登記成立，便成為公司資金，非經(jīng)公司法規(guī)定的法定程序不得任意抽回，而非法抽回的行為便可能既符合抽逃資金罪，又符合挪用資金或挪用公款罪。對于抽逃出資既可構(gòu)成抽逃出資罪，又可構(gòu)成挪用資金罪或挪用公款罪的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為想象競合犯，擇一重罪論處。

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