勞動合同法關于試用期內不符合錄用條件的司法簡析

試用期是由用人單位與勞動者雙方約定的，為適應工作崗位的要求、相互了解而設定的考察期限，試用期本身包括在合同期限之內。鑒于“勞動者有勞動的自由、任何人不能被強迫勞動”這一基本原則，《勞動法》規定勞動者在試用期內可以隨時提出解除勞動合同。而《勞動合同法》在制定過程中，為平衡用人單位的權益，該法第三十七條對于勞動者在試用期內解除勞動合同，附加了要求即“提前三天”，“提前三天“是勞動者在試用期內解除勞動合同的唯一前提條件。

一、什么是錄用條件

錄用條件是指用人單位制定的、要求勞動者符合某個工作崗位的具體要求所包括的全部條件，也是用人單位最終確定正式聘用應聘者的唯一條件。實踐中，絕大多數的用人單位在招聘員工時，只是規定了招聘條件，并沒有制定清晰的錄用條件。

實際上，招聘條件與錄用條件是兩個有關聯卻不相同的定義。招聘條件是指用人單位招收員工時所要求的基本條件，包括學歷、經歷、職稱、技術資格等條件。對比可知，招聘條件與錄用條件存在以下不同之處：

首先是適用的主體不同。招聘條件是面對不特定多數的潛在應聘者，而錄用條件則適用于符合招聘條件擬予以錄用并在試用期內的具體勞動者;

其次是適用的階段不同。招聘條件適用于招聘階段簽訂勞動合同前，錄用條件適用于招聘結束簽訂勞動合同后、試用期結束前;

第三、法律性質不同。招聘條件僅在于設定招收員工的初步資格，招聘一結束即失去意義，即使是員工不符合招聘條件，但用人單位愿意破格將其招收進來，也視為應聘者符合招聘條件。雙方一旦簽訂了勞動合同之后，用人單位不得再以不符合招聘條件為由將勞動者辭退，而錄用條件是確定用人單位是否最終正式錄用聘者的唯一標準，即使已招收進來的員工，如果不符合錄用條件，仍然有權將其辭退;

第四、成立的前提不同。招聘條件由用人單位單方確定即可，是用人單位用工自主權的體現，而錄用條件雖然也由用人單位制定，但必須告知勞動者并由勞動者確認才對其生效，否則可能日后無法作為確定勞動者“不符合錄用條件”的參照標準。

從以上分析可知，用人單位不僅需要制定相應崗位的招聘條件，更重要的是確定該崗位的錄用條件。當然，一般來說，招聘條件是錄用條件的基礎，相對錄用條件而言要求更低，更為寬泛;而錄用條件是更為高層次的要求，比招聘條件更為詳細、更為嚴格。而且，隨著《中華人民共和國就業促進法》的施行，招聘條件的制作要求也越來越嚴格，一些含有就業岐視的條件例如性別、身高、年齡等都已經不能再寫在招聘廣告中了，因此，用人單位必須利用錄用條件這一手段把好進人關。

二、為什么要制定錄用條件

絕大多數的用人單位沒有意識到招聘條件與錄用條件的不同，僅制定了招聘條件而沒有制定錄用條件，或誤認為招聘條件就是錄用條件。而一旦用人單位以勞動者“試用期被證明不符合錄用條件”為由解除勞動合同時，如果用人單位沒有制定錄用條件，或者雖制定了錄用條件但沒有告知勞動者，或者無法證明勞動者的表現如何不符合錄用條件，裁判機關很可能以招聘條件作為錄用條件，或者認為用人單位根本沒有錄用條件，因此導致用人單位根本無法證明“試用期被證明不符合錄用條件”合法存在，從而承擔非法解除的不利后果。

案例：甲公司新開發一產品，為打開市場，欲招聘一銷售經理，招聘廣告中規定必須符合“大學本科以上、三年以上同行業工作經歷、吃苦耐勞、有進取心及較強開拓市場的能力”，其中前來面試的應聘者乙完全符合“大學本科以上、三年以上同行業工作經歷”條件，并自稱本人在該行業有很多人脈，能協助公司盡快打開銷路，兩個月的試用期內可以保證不少于300萬元的銷量。甲公司領導見其口若懸河、滔滔不絕，面試印象非常好，于是確定聘請乙為銷售經理，合同期限為兩年，試用期三個月，底薪為1.5萬元，試用期滿后底薪2萬元，且有銷售提成，但雙方并未約定錄用條件。敦料三個月試用期快到了，乙完成的銷量不足50萬元，遠低于其300萬元的承諾，還報銷了數萬元的招待費用。公司領導經打聽，才得知乙所吹噓的種種情況均為不實之辭，且在前一公司就是因不能勝任工作而被炒了魷魚。公司領導一氣之下，以不符合錄用條件為由讓乙走人。不料乙反而到仲裁委提起仲裁，要求甲公司支付經濟補償金與代通知金。在庭審中，面對仲裁員詢問“乙的錄用條件是什么?有何證明其不符合錄用條件?甲公司的人事經理吱唔半天答不出來，顯得十分被動，仲裁委員會最終裁決甲公司敗訴，并支付乙經濟補償金。

從以上案例可以看出，由于甲公司無法證明乙的錄用條件，缺乏這個前提，更不可能證明乙“不符合錄用條件”的情況，在此情況下，敗訴是在所難免的結果。因此，用人單位如果不制定某具體崗位的錄用條件，實際等于放棄了《勞動合同法》的規定“試用期內不符合錄用條件”這一用人單位可以即時解除勞動合同卻無須支付經濟補償金的有利手段。因此，在試用期內被證明不符合錄用條件是用人單位避免招錯人的最佳利器，而確定具體職位的錄用條件是打造這一利器的充要材質。

三、如何制定錄用條件

制定具體崗位的錄用條件應當因人而異。由于每一個人的情況及條件均不相同，勞動關系的確定本身就是勞動者與用人單位協商達成一致的結果，不同的應聘者能力不同、待遇不同，錄用條件當然也應該有所不同的。

小編認為，錄用條件從內容來劃分一般應當包括入職條件、工作表現條件以及職業道德條件三方面的內容。入職條件又可以分為資質條件、入職手續條件、身體健康條件等。

資質條件包括但不限于學歷、學位、工作經歷、技術職稱或資格、外語水平等硬件;入職手續條件是辦理入職的必須具備的前提條件，如符合以下內容，一般可以認定為不符合入職手續條件：(1)被查實不符合公司招聘條件的;(2)無法提供解除或終止勞動關系證明的;(3)不具備政府規定的就業手續的;(4)無法提供公司辦理錄用、社會保險、住房公積金等所需要的文件證明的;(5)未經甲方書面許可不按勞動合同約定時間到崗的;(6)與原用人單位存在競業限制約定且甲方在限制范圍之內的。身體健康條件可以約定不得患有精神疾病或按國家法律法規規定應禁止工作的傳染病等。工作表現條件是指在試用期內完成工作任務的能力及表現，可分為工作能力條件與工作表現條件，工作能力條件可以從“質和量”兩個方面進行設定并作相應考核;工作表現是考察勞動者入職后的日常表現，包括出勤情況、待人接物情況、與團隊成員相處及融合情況等。職業道德條件則顧名思義，一個員工的品德往往重要過其工作能力，對此蒙牛集團總裁牛根生對此有很精辟的見解：“有德有才，破格重用;有德無才，培養使用;有才無德，限制使用;無才無德，堅決不用。”用人單位設定職業道德條件時，一般可以從員工在試用期內是否存在謊報業績、欺上瞞下、挑劃是非、貪圖小利甚至小偷小摸等行為作為設定條件，以考察員工的人品。

從另一角度分類，錄用條件又可以包括客觀條件與主觀條件兩方面，比如資質條件基本是客觀條件，而職業道德條件和工作表現條件則界于兩者之間。制定錄用條件時應當盡量將主觀性較強的條件比如“工作能力較強、工作積極性較高”等詞義含糊的條件進行量化，以可以考核評定的要件代替。同時，如果涉及無法直接評定或判斷是否合格的情形，還應當規定參考標準或計算方法，以利于評定時有章可循。在前面所舉的案例中，如果甲公司將“試用期內銷量不低于300萬元”作為乙的錄用條件之一、并由其本人確認的話，甲公司就可以理直氣壯地在乙試用期滿時依據《勞動合同法》第二十一條、第三十九條的規定將乙解除勞動合同，而無須支付經濟補償金。

四、如何證明勞動者不符合錄用條件

根據法律的規定，如果用人單位以“試用期不符合錄用條件”為由解除勞動者的勞動合同，應當承擔舉證責任，對以下三部分內容進行舉證：首先，用人單位應當證明該員工具體的崗位錄用條件，這點前面已經闡述，在此不再贅述。同時，必須提請用人單位注意的是，該錄用條件應當在勞動者入職時由其簽名確認知曉，方能有效。

其次，用人單位應當提供證據證明勞動者在試用期內具體表現的考核結果。這往往也是用人單位最難舉證的地方，用人單位必須提供證明對勞動者進行考核的標準、考核過程、考核結果等證據，做到程序合法、結果公正，才能作為認定事實的依據;

第三，用人單位必須證明勞動者在試用期內的考核結果或某一具體行為不符合錄用條件。從以上分析可知，用人單位要想以“試用期不符合錄用條件”為由解除勞動合同，并不是一件很容易的事情，反而要承擔比其他解除行為更多的舉證責任，決不是很多用人單位領導通常認為的可以憑主觀感覺認定員工“不符合錄用條件”那么簡單的事情。

五、試用期內的其他注意事項

1、錄用條件的確認程序

用人單位確定了錄用條件后，擬聘用勞動者時，在簽訂勞動合同之前，應當同時制作《錄用條件確認函》，《錄用條件確認函》除列舉前述錄用條件之外，還應當寫明“如在試用期內被證明不符合錄用條件，用人單位可以隨時解除勞動合同”等內容，并由勞動者簽名確認知曉。

2、關于試用期滿的考評期限問題

根據《勞動合同法》的規定，試用期根據勞動合同期限的不同而不同，最多不超過六個月。而試用期滿的考核評定必須在試用期結束前完成，決不能超過試用期，否則即使勞動者不符合錄用條件，用人單位也不能再以此作為解除理由。而考評期限過早，可能對勞動者不公平，因此建議用人單位對試用期結束前的具體考評期限提前告知勞動堵，以明確考評的時間點，以免產生糾紛。