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　　明確界定了目前國內(nèi)模糊的賣淫嫖娼定義，同時對因生活所迫初次賣淫等和70周歲以上人員實施賣淫嫖娼等行為作出了從輕發(fā)落的規(guī)定。有人說，6月1日起實行的《江蘇省關(guān)于辦理賣淫嫖娼案件的指導意見》是理念上的進步；有人說，這么做是對法律的褻瀆。

　　實踐中，基層民警感到，有些棘手的問題簡單了，但是，不少困擾還難以一下子解釋清楚。

　　面對激烈的爭論，權(quán)威法律專家語出驚人：江蘇省公安廳的想法、做法無可厚非，值得稱贊。但是，指導意見本身沒有法律效力，不能作為行為依據(jù)。也就是說，民警可以按照這個意見去執(zhí)法，但如果發(fā)生訴訟，卻不能拿這個“意見”作為依據(jù)減輕、減少自己的責任。

　　□國內(nèi)尚未明確界定何為賣淫嫖娼行為

　　□地方釋義缺少法律效力難成執(zhí)法依據(jù)

　　□統(tǒng)一執(zhí)法標準未必科學靈活處理必要

　　□嚴格按法律程序辦事權(quán)力尋租可避免

　　今天是《江蘇省關(guān)于辦理賣淫嫖娼案件的指導意見》正式實施的第6天，至今仍沒有援引此意見處理賣淫嫖娼人員的報道。然而，輿論并沒有因此放松它活躍的神經(jīng)，從各類媒體連篇累牘給出的種種假設(shè)中可以看出，這粒“小石子”引起了多大波瀾。

　　這份由江蘇省公安廳出具的指導意見，因其兩大“亮點”賺足了公眾的眼球。

　　其一，明確界定了賣淫嫖娼；其二，對因生活所迫初次賣淫等和70周歲以上人員實施賣淫嫖娼等行為，作出了從輕發(fā)落的規(guī)定。

　　是法律的進步？地方公安機關(guān)越權(quán)解釋法律？抑或是實踐中無奈之舉？贊同、反對的都有，也拆射出我國查禁賣淫嫖娼法律中的一些缺陷。

　　何為賣淫嫖娼缺少權(quán)威定義

　　據(jù)了解，我國對賣淫嫖娼至今也沒有權(quán)威的定義。

　　“賣淫嫖娼定義不夠權(quán)威、證據(jù)使用不規(guī)范、處罰有失公正等問題，影響了查禁成效。”浙江省新時代律師事務律師王克先說。

　　據(jù)王克先講，1991年9月第七屆全國人大常委會第二十一次會議通過的《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》和國務院1993年9月發(fā)出的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，都未見賣淫嫖娼的定義。以致在執(zhí)法中，出現(xiàn)了一些爭議。

　　一些地方性法規(guī)力圖對賣淫嫖娼作出解釋。這些地方法性規(guī)對賣淫嫖娼所下的定義大同小異——男女以財物為媒介，發(fā)生性關(guān)系。

　　“該定義的缺陷是顯而易見的。”王克先說，一是有時它與通奸、姘居、“包二奶”、“一夜情”及戀愛中的兩性關(guān)系等難以區(qū)分，存在這種關(guān)系的男女，如果女方借性行為索取財物，或男方給付財物，是否可以賣淫嫖娼論？二是難以包含賣淫嫖娼的全部內(nèi)容。如女性給付金錢、財物與男性性交就無法包括在內(nèi)。三是定義不明，條文規(guī)定男性給付財物與賣淫女發(fā)生性關(guān)系是嫖娼，卻又無賣淫女的定義。

　　2001年2月28日，公安部《關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》認為，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關(guān)系等行為，都屬于賣淫嫖娼行為。對性關(guān)系作了廣義的解釋，不限于異性之間的性交，而包括與性有關(guān)的行為；也不限于異性之間與性有關(guān)的行為，還包括同性之間畸形的性行為。

　　本身沒有法律效力難以保護執(zhí)法權(quán)益

　　此次江蘇省出臺的指導意見，正是借鑒了公安部批復中對賣淫嫖娼的界定。

　　“也許有人說，以前公安部對賣淫嫖娼的認定有一些規(guī)定，我們沿用那個行不行？我個人的說法是，不行！”中國人民公安大學教授王太元解釋說，“治安管理處罰法出臺以后，治安管理處罰條例及其配套規(guī)定，只要新法沒有吸收，自然也就失效而不能沿用了。”

　　王太元認為，執(zhí)法者必須依法辦事，問題在于，目前的很多法律遠遠沒有科學到讓執(zhí)法者具體可操作的程度。治安管理處罰法新增了210種治安管理違法行為，盡管法律對這些行為的構(gòu)成要件有一定規(guī)范，但卻沒有具體、明細規(guī)定這些行為認定的證據(jù)要求、認定標準等等。例如，該法規(guī)定賣淫嫖娼“情節(jié)較輕的，處5日以下拘留和500元以下罰款”，但什么樣的賣淫嫖娼才是“情節(jié)較輕的”？如果沒有具體規(guī)定，基層民警如何執(zhí)行？現(xiàn)行法律并沒有規(guī)定。#p#分頁標題#e#

　　“為了滿足基層民警執(zhí)法的現(xiàn)實需要，江蘇省公安廳出臺了這個指導意見，其主動精神可以說是值得尊敬的。但是，沒有法律授權(quán)他們對治安管理處罰法進行解釋，因而他們出臺的是只能民警執(zhí)法的指導意見，告訴民警在辦此類案件時應該如何正確執(zhí)法。從這個意義上，江蘇省公安廳的想法、做法無可厚非，不過，正因為是個指導意見，本身沒有法律效力，也就不能作為行為依據(jù)。也就是說，民警可以按照這個指導意見去執(zhí)法，但如果發(fā)生訴訟，卻不能拿這個指導意見作為依據(jù)減輕、減少自己的責任。”

　　王太元認為，這個指導意見未必能起到它想起到的作用，尤其無法起到保護民警執(zhí)法權(quán)益的作用，因為這個作用只能由立法機關(guān)頒布的法律才能實現(xiàn)，而目前中國卻缺乏這樣的法律。

　　可以解決一些問題但現(xiàn)實中困擾仍在

　　南京市后宰門派出所年初遇到過一個棘手的案子，一位辦案民警說：“當時要是有這個指導意見，我們就不會那么犯難了。”

　　據(jù)他講，今年除夕夜，南京市的王先生在網(wǎng)上認識了一個網(wǎng)名叫“浪漫激情”的女性，對方主動發(fā)出一夜情的邀請。二人在酒店浪漫過后，王先生在回家途中發(fā)現(xiàn)，錢包里少了800元錢。這讓他感到很惱火：一夜情怎么能收錢？顧不得臉面的王先生當即報了警。民警迅速趕到酒店，卻發(fā)現(xiàn)“浪漫激情”其實是個男人。

　　“同性之間實施性行為，是否可以認定為賣淫嫖娼？”陷入“法無明文規(guī)定”難題中的民警，不知該如何處置這兩個人。

　　如今，指導意見中規(guī)定，賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為。行為主體之間主觀上已經(jīng)就賣淫嫖娼達成一致，已經(jīng)談好價格或者已經(jīng)給付金錢、財物，并且已經(jīng)著手實施，但由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發(fā)生性關(guān)系的；或者已經(jīng)發(fā)生性關(guān)系，但尚未給付金錢、財物的，都可以按賣淫嫖娼行為依法處理。

　　但江蘇省婦幼保健醫(yī)院門診部張醫(yī)生卻有著自己的看法：“現(xiàn)在的科技發(fā)展，連處女膜都能人造，賣淫者初犯還是屢犯我覺得不好界定。從一個醫(yī)務工作者的角度出發(fā)，我認為這項法規(guī)的出臺會有‘空子’可鉆。”

　　一位三陪小姐的話印證了張醫(yī)生的擔心。

　　小穎(化名)，在南京市當了3年三陪女，她向筆者道出了自己的看法：

　　指導意見對我這種人來說，可以說是個福音。現(xiàn)在花一千多元就能再造個處女膜，我就做過3回了。處女每次可以拿一萬多，賺錢不說還“安全”，萬一被警察抓著了，還能落個“初次”而受到較輕的處罰，何樂而不為呢？

　　簡單限權(quán)未必合適自由裁量必不可少

　　23歲的鄉(xiāng)村女教師徐萍為了供自己的3個弟弟上學，周一至周五在鄉(xiāng)村教書，周六和周日就到城里賣身。

　　吃不上飯而去賣淫是生活所迫，那么失業(yè)而去賣淫算不算生活所迫？因為不愿意吃苦而去賣淫算不算生活所迫？

　　“因生活所迫的標準是什么？難以評判，如果這種模糊界定轉(zhuǎn)變?yōu)閳?zhí)法人員可掌控的權(quán)力，很可能給腐敗留下空間。”江蘇省鐘山明鏡律師事務所賈政和如是說。

　　“對于由于生活所迫，初次進行賣淫嫖娼行為的可以從輕處罰，確實在實踐中很難把握，畢竟很多賣淫者流動性比較大，身份不好識別，在被抓的時候，很可能會說自己是初次。但是治安管理處罰法第九十三條已明確規(guī)定，公安機關(guān)查處治安案件，對沒有本人陳述，但其他證據(jù)能夠證明案件事實的，可以作出治安管理處罰決定。但是，只有本人陳述，沒有其他證據(jù)證明的，不能作出治安管理處罰決定。”多次參與全國人大組織的治安管理處罰法草案征求意見的中國人民公安大學安全防范系教授余凌云說：“民警不會根據(jù)賣淫嫖娼者的一面之詞，就會認定是否為‘初次’，可以根據(jù)其同伴的證詞、對以往情況的調(diào)查等等多方面的證據(jù)來進行認定。至于是否為生活所迫的認定，可以通過城市生活最低標準來認定。”#p#分頁標題#e#

　　“地區(qū)差別大，發(fā)展不平衡是我國的基本國情，在這特定國情面前，全國統(tǒng)一執(zhí)法標準未必科學、更難于執(zhí)行，而讓執(zhí)法者根據(jù)每一案件具體情況適當靈活處理的‘自由裁量權(quán)’，不僅是不可避免的，而且是十分必要的。”王太元說，被罰款1000元與被拘留5天相比，經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的城鎮(zhèn)居民寧愿被罰款1000元也未必愿意被拘留5日，但經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)的農(nóng)民卻寧愿被拘留5天也未必愿意被罰款1000元，因為1000元是城市居民一月工資的幾分之一，卻是農(nóng)民兩個月的勞動所得，兩者的實際懲罰力度顯然不同，“現(xiàn)行法律卻同樣處罰，這真是科學的？我懷疑。”

　　中國人民大學法學院教授楊建順說，在立法上，上位法進行原則、抽象的規(guī)定是必要的，這有利于法律穩(wěn)定，而具體細化又是必要的，這有利于行政機關(guān)具體的行政執(zhí)法。這種細化，可以由地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章進行規(guī)定，可以把地方情況充分考慮進去，又可以把上位法規(guī)定的原則目標分解成可實施的機制。

　　自由裁量不會導致權(quán)力尋租現(xiàn)有制度已經(jīng)提供程序保障

　　據(jù)報道，潮州市公安局治安科原掃黃、賭、毒專業(yè)隊隊長李某，曾經(jīng)把辦案當成做一件件“生意”。

　　他抓人，不是因為人家違法，而是抓了就可以搞錢。為此李某辦了許多“奇案”。

　　有一位廠長和女會計把汽車停在路邊的樹下，李看到女的比男的年輕很多，就走過去說：“我一看就知道你們不是一對夫妻，跟我到公安局治安科去說清楚吧。”不管是誰，只要進了李的“三掃”辦公室，就沒有不被“掃”(罰款)的。更惡劣的是他還經(jīng)常打電話威脅，叫那些在威逼、引誘、欺騙的情況下簽字承認了嫖娼、有不正當男女關(guān)系的人“進貢”。

　　當一種管制行為者發(fā)現(xiàn)了某種獲益機會后，其本身的尋租沖動又得不到有效管制時，就有可能出現(xiàn)執(zhí)法者變成違法者的悖論。

　　“擔心者的質(zhì)疑可以理解，但我國行政處罰法已明確規(guī)定，執(zhí)法是要有2人以上進行全面的實質(zhì)性的調(diào)查，充分收集信息，執(zhí)法時完全按照行政處罰法的程序進行，能夠很好的避免這個問題。”楊建順認為。

　　楊建順告訴筆者：“其實公安部早在2004年規(guī)定的《公安機關(guān)辦理行政案件程序》中，對證據(jù)規(guī)則作了很明確的規(guī)定，如嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙或者其他非法手段收集證據(jù)。規(guī)定以非法手段取得的證據(jù)不能作為定案的根據(jù)。因此，如果堅持行政處罰的程序，并且嚴格按照公安部對證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，遵守對舉證責任、調(diào)查義務的規(guī)定，那么，就能很好地解決權(quán)力行使的問題，也不會對權(quán)力尋租有太多的擔心。”

　　本報通訊員 呂振洲