第六章　公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)

　　第一百四十七條　有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：

　　(一)無民事行為能力或者限制民事行為能力;

　　(二)因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年;

　　(三)擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年;

　　(四)擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年;

　　(五)個人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。

　　公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。

　　董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現(xiàn)本條第一款所列情形的，公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司董事、監(jiān)事和高級管理人員任職資格的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　任職資格即任職條件，包括積極條件和消極條件。第一款為消極條件，法定五種消極條件。由于屬于強制性規(guī)范因此第二款作了遵守強調(diào)，否則為無效。第三款屬于第一款的進一步適用。

　　從資質(zhì)水平角度，證券公司高管應(yīng)當(dāng)符合2006年1月1日生效的 《證券公司高級管理人員資質(zhì)水平測試指引(2005修訂)》。

　　第一百四十八條　董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。

　　董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司董事、監(jiān)事和高級管理人員忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　新增法條。

　　忠實義務(wù)--信托義務(wù)，是指董事、監(jiān)事和高級管理人員在執(zhí)行公司事務(wù)時，應(yīng)以公司利益為最高準(zhǔn)則，不得以損害公司利益為代價而追究自己或者他人利益。大陸法系公司法基于委任關(guān)系、英美法系公司法基于信托關(guān)系導(dǎo)出董事、監(jiān)事和高級管理人員的忠實義務(wù)。表現(xiàn)為競業(yè)禁止、不得進行抵觸利益交易、不得利用公司機會、不得占用公司資金、不得泄露公司秘密等。

　　勤勉義務(wù)--注意義務(wù)、善管義務(wù)，是董事、監(jiān)事和高級管理人員在執(zhí)行公司事務(wù)時，應(yīng)以一個合理謹(jǐn)慎的人在相似的情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、勤勉和技能履行其職責(zé)。其產(chǎn)生的根源也是基于信托關(guān)系及委任關(guān)系，對于不同的主體，勤勉義務(wù)的表現(xiàn)形式也不同。

　　忠實義務(wù)要求不為某些行為，屬于消極義務(wù);勤勉義務(wù)要求保證為一定行為，屬于積極義務(wù)，兩者結(jié)合方可保證公司利益的最大化。

　　利用職務(wù)--利用職務(wù)上的主管、經(jīng)管、經(jīng)手的權(quán)力。

　　收受賄賂--收受財物，包括財產(chǎn)性的或非財務(wù)性的不正當(dāng)利益。

　　侵占公司財產(chǎn)--侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有公司財產(chǎn)。

　　第一百四十九條　董事、高級管理人員不得有下列行為：

　　(一)挪用公司資金;

　　(二)將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲;

　　(三)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保;

　　(四)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易;

　　(五)未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù);#p#分頁標(biāo)題#e#

　　(六)接受他人與公司交易的傭金歸為己有;

　　(七)擅自披露公司秘密;

　　(八)違反對公司忠實義務(wù)的其他行為。

　　董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于董事、高級管理人員禁止行為的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　本條涉及到公司法上的競業(yè)禁止理論、利益沖突交易理論和公司機會理論。

　　競業(yè)禁止--對特定營業(yè)具有特定法律關(guān)系的特定人所為的競爭性行為的禁止。

　　公司法上的競業(yè)禁止--公司的董事、高級管理人員從事與公司同類的營業(yè)或者損害公司利益的活動的禁止，不論此種營業(yè)是自營還是為他人經(jīng)營。我國公司法上規(guī)定的競業(yè)禁止屬于法定競業(yè)禁止。

　　利益沖突交易--利益沖突當(dāng)事人之間的交易，公司法上的利益沖突交易，則指董事、高級管理人員與任職公司發(fā)生的交易。

　　第一百五十條　董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司董事、監(jiān)事和高級管理人員賠償責(zé)任的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　大陸法公司法理論認(rèn)為，董事、監(jiān)事和高級管理人員與公司之間存在著委任關(guān)系，公司為委任人，董事、監(jiān)事和高級管理人員為受任人，其所為行為視這公司的行為，由公司承擔(dān)行為的法律效果。

　　如果其執(zhí)行職務(wù)違反法律法規(guī)以及公司章程，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　第一百五十一條　股東會或者股東大會要求董事、監(jiān)事、高級管理人員列席會議的，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)列席并接受股東的質(zhì)詢。

　　董事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)如實向監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事提供有關(guān)情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權(quán)。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于董事、監(jiān)事和高級管理人員列席股東會議及董事、高級管理人員配合監(jiān)事會(監(jiān)事)行使職權(quán)的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　第一百五十二條　董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟;監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。

　　監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

　　他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　本條是關(guān)于股東代表訴訟的規(guī)定。

　　新增條文

　　1、提出要求公司、董事會、監(jiān)事會承擔(dān)賠償責(zé)任的請求權(quán)，有限責(zé)任公司不論股東出資多少，均可提出第一款規(guī)定的請求，而股份有限公司的股東必須180日單獨或者合計持有公司1%以上股份，才能提出。

　　2、在股東的請求被拒絕，或沒有在規(guī)定的期限內(nèi)提起訴訟時，股東直接提起訴訟。

　　3、他人侵犯公司利益給公司造成損失的，股東可以依照前兩款規(guī)定起訴。

　　公司法上的股東代表訴訟制度--該制度最初形成于19世紀(jì)的英美國家，是作為衡平法上的一項特殊制度出現(xiàn)的，其直接目的是為了保護公司利益，但結(jié)果上間接地保護了中小股東的利益。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　代表訴訟，又稱派生訴訟，是指當(dāng)公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員等主體侵害了公司權(quán)益，而公司怠于追究其責(zé)任時，符合法定條件的股東可以自己的名義代表公司提起訴訟。

　　第一百五十三條　董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股東直接訴訟的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　新增條文

　　股東直接訴訟，是指股東為自己的利益，以自己的名義向公司或者其他權(quán)利侵害人提起的訴訟。與股東代表訴訟相比，二者在產(chǎn)生的根據(jù)、所受的限制、維護的利益、訴訟結(jié)果的歸屬等方面存在不同。

　　本條規(guī)定的股東直接訴訟的范圍是比較窄的。實際上應(yīng)該是非常廣泛的。